CSJ - SL14289(03-10-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

ACTA N° 45

RADICACION 14289

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil (2000) Procede la CORTE a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CLARA INES BERNAL PARDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogotá el 1 de diciembre de 1999, dentro del proceso ordinario que le instauró la recurrente a la CAJA DE

CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO ( CAJA AGRARIA).

I. ANTECEDENTES

1. CLARA INES BERNAL PARDO demandó a la CAJA AGRARIA para que se ordenara a ésta “ajustar el valor inicial de la mesada pensional” a ella reconocida, aplicando el índice de devaluación monetaria al salario promedio devengado durante el último año de servicios, desde la fecha de retiro hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión; el pago de las diferencias resultantes y el reajuste de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, tomando como base el valor inicial de la pensión indexada.

2. Fundó la actora sus pretensiones en los siguientes hechos, resumidos así del libelo: 1) Que prestó sus servicios a la

2 Casación 14289 demandada desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 21 de noviembre de 1991; 2) Las partes suscribieron acta de conciliación en la que la empresa se comprometió a reconocerle

pensión de jubilación cuando cumpliera 47 años de edad; 3) Fue pensionada a partir del 1 de noviembre de 1995; 4) Su mesada inicial de $ 243.850.88, suma realmente inferior al 75% del último salario; 5) que dicha pensión debe ser actualizada con base en la corrección monetaria, ajustándola al equivalente al 75% de 6.286 salarios mínimos.

2. Se opuso la Caja a las pretensiones de la actora y adujo las excepciones de cosa juzgada, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, conciliación, compensación, falta de título y causa para pedir, inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones del libelo, cobro de lo no debido y prescripción.

Admitió los extremos temporales de la relación laboral, la celebración del acuerdo conciliatorio, el reconocimiento de la pensión a partir del momento en que la actora cumplió 47 años de edad. En cuanto a los demás hechos dijo no constarle algunos, y en otros que se atenía a lo que se probara en el proceso.

3. En audiencia celebrada el 29 de septiembre de 1999 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas.

3 Casación 14289

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito de Santa Fe de Bogotá, al resolver el recurso de alzada propuesto por la demandante, mediante la sentencia aquí impugnada confirmó la de primera instancia.

El Tribunal fincó su decisión en el hecho de que esta Sala de la Corte a partir del 18 de Agosto de 1999, cuando profirió la

sentencia correspondiente al proceso radicado bajo el número 11818, sentó un nuevo criterio doctrinario en torno al tema de la actualización de la denominada primera mesada pensional, concluyendo la improcedencia de la misma en casos como el que ahora se estudia; que como con ese pronunciamiento judicial se unificó la jurisprudencia sobre dicha materia, no le quedaba opción distinta que plegarse a esa tesis y con base en ella decidir el litigio, para lo cual transcribió el fallo atrás reseñado.

III. RECURSO DE CASACIÓN

1. Fue interpuesto por la demandante y replicado en tiempo. Su alcance se concreta a que la CORTE case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y

4 Casación 14289 en su lugar profiera uno en que se acojan las pretensiones de la demanda. Con tal fin formula dos cargos, que se estudiarán conjuntamente dada la similitud tanto de la vía escogida como del concepto de la violación, pues ambos imputan a la sentencia haber interpretado erróneamente las normas relacionadas en las proposiciones jurídicas. Los cargos, como ya se vio, acusan la sentencia recurrida por violar la ley sustancial de manera directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y

36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del C.C.A.; 831 del C.C.; 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C. En el segundo cargo, aclara que el equivocado entendimiento de las cuatro primeras regulaciones normativas antes mencionadas, condujo a la ap0licación indebida de las restantes. En la demostración del cargo, el censor plantea: “No entendió al (sic) sentenciador que la verdadera naturaleza y contenido de la indexación laboral al considerar que la 5 Casación 14289 revaluación de la deuda solo es procedente ante el incumplimiento del obligado”. Más adelante explica que la jurisprudencia de la Sala Laboral había sostenido la posibilidad de aplicar a los créditos laborales la corrección monetaria con soporte en principios de Derecho del Trabajo y con un ánimo protector de los precarios intereses del trabajador; recuerda y transcribe, para ese efecto, apartes de las sentencias del 15 de septiembre de 1992, del 11 de diciembre de 1996 (expedientes 5221 y 9083), luego de lo cual afirma que esa es la exégesis correcta de las disposiciones citadas en la proposición jurídica. Dice, de otra parte, que el tema de la indexación pensional no puede ser situado en el régimen general de las obligaciones dada la naturaleza laboral y de seguridad social de aquella que impide la aplicación indiscriminada de los principios de autonomía de la voluntad en tanto tal asunto no obedece al juego de consentimientos en un contrato bilateral, oneroso y

conmutativo, sino a la creación legislativa de preceptos de seguridad social.

2. La réplica manifiesta que el recurrente no precisa en qué consistieron los yerros imputados al fallo cuestionado; que en todo caso, el ad quem no hizo cosa distinta que acoger el nuevo criterio de la Corte.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6 Casación 14289 Del análisis de la sentencia impugnada se desprende que el Tribunal consideró, entre otras razones, que la indexación de la primera mesada pensional solamente procedía cuando la obligación siendo exigible no se cancelara oportunamente, más no cuando, como en el presente caso, dicho pago se hace en la oportunidad correspondiente. Aunque no los menciona expresamente, es obvio que respalda su decisión en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887, normas sobre las que se ha construido toda la teoría de la revalorización de las obligaciones invocando los principios de justicia y equidad, conclusión que se extrae del hecho de apoyarse el fallo de manera fundamental en la doctrina expuesta por esta Corporación en la Sentencia del 18 de agosto de 1999 (expediente 11818). Visto lo anterior, pues, se observa que el Tribunal para negar la actualización solicitada se fundamentó en la exégesis que de los artículos 8 de la Ley 153 de 1.887 y 19 del C. S. del T. hizo esta Sala a partir de la providencia atrás reseñada, en la cual, al sentar una nueva tesis sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, y que resulta aplicable al caso que se

estudia, se dijo: “2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un 7 Casación 14289 ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista”y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del

acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago 8 Casación 14289 incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”(negrillas de la CORTE). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente,

9 Casación 14289 verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), 10 Casación 14289 exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación).

“5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. 11 Casación 14289 “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no

haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o 12 Casación 14289 negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su

doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la 13 Casación 14289 convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de

latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a 14 Casación 14289 obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos

para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una 15 Casación 14289 expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga

decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la 16 Casación 14289 exigibildad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las

convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de 17 Casación 14289 enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación”. Por lo antes dicho el recurso no está llamado a prosperar, porque el Tribunal Superior al apoyarse en la doctrina mayoritaria de la CORTE que se acaba de transcribir no incurrió en la interpretación errónea que la censura le endilga, porque el alcance que dio a las disposiciones acusadas es el acertado. En consecuencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Laboral de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa

Fe de Bogotá el 1 de diciembre de 1999, en el proceso instaurado por Clara Inés Bernal Pardo contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Costas del recurso serán a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CARLOS ISAAC NADER

18 Casación 14289

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

GILMA PARADA PARADA

Secretaria

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

19 Casación 14289 He considerado pertinente precisar que, en mi opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa. En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una

de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad. La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, 20 Casación 14289 respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente

con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. 21 Casación 14289 Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que

le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 14289 Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 3 de octubre del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Clara Inés Bernal Pardo contra Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (Caja Agraria) Radicación No. 14289. Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”. Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha

fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la 22 Casación 14289 pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el