CSJ - SL1430-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1430-2019 Radicación n.” 55522 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la accionada ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA - ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN y la demandada solidaria INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ULDARICO MURCIA SILVA contra las entidades recurrentes y contra LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO también demandada solidariamente; aclarando que las entidades recurrentes hoy se encuentran representadas por la NACIÓN

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

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Radicación n. 55522

I. ANTECEDENTES Uldarico Murcia Silva convocó a juicio a «ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN y solidariamente contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IF EN LIQUIDACIÓN Y LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO», con el fin que se «declare jurídicamente» que la pensión de jubilación

convencional que le reconoció Alcalis es compatible e independiente de la que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales. Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó que se condene a las demandadas a «devolver y pagar» las sumas que le han sido descontadas por Álcalis de Colombia Ltda. de las mesadas por jubilación, por razón de la «compartición de dicha pensión con la de vejez que le reconoció el ISS»; igualmente, la cancelación de los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 29 de diciembre de 1927; que laboró a favor de Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación un total de 20 años, 4 meses y 6 días; que la entidad empleadora le concedió una pensión witalicia de jubilación», según Resolución 415, a partir del 1° de julio de 1978, en cuantía inicial de $6.698,28 y que esa prestación fue otorgada de conformidad con el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 21 de noviembre de 1975, el cual consagró como requisitos para acceder a tal derecho pensional, que el trabajador hubiese prestado sus servicios a la empresa por más de 20 años continuos o discontinuos y que tuviese como mínimo

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Radicación n. 55522 50 años de edad. Relató que, posteriormente, a través de la Resolución 00677 del 14 de febrero de 1992, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión de vejez, la cual «no era de carácter compartible con la pensión de jubilación convencional

que disfrutaba», pues tal entidad en el acto administrativo en cita dejó plasmado que de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, esa prestación no tenía dicha vocación, ya que la pensión extralegal se otorgó el 1° de julio de 1978, es decir, con menos de 55 años de edad, requisito que era «exigido por la ley para el efecto». Igualmente, precisó, que en la citada resolución el ISS ordenó el pago de $2.078.849 por concepto de mesadas retroactivas pensionales entre el 30 de diciembre de 1987 y el 31 de marzo de 1992; «dinero que fue girado a la

empresa ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA.».

Finalmente, expuso que, «a partir del 30 de diciembre de 1987, Álcalis de Colombia Ltda. «compartió» la pensión convencional de jubilación, pagando solo el mayor valor entre la mesada pensional de vejez y la convencional. Al dar contestación a la demanda, Álcalis de Colombia Limitada ALCO Ltda. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que le reconoció una pensión de jubilación extralegal al demandante, a través de la Resolución 415 de 1978 y que efectivamente, a partir del 30 de diciembre de 1987, se ordenó su compartibilidad con la pensión legal de vejez que

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Radicación n. 55522 le otorgó el ISS al señor Murcia Silva.

En su defensa, precisó que en el acto administrativo en que se le concedió el derecho convencional al promotor del proceso, se acordó la circunstancia de la compartibilidad de su pensión convencional, toda vez que Álcalis de Colombia Ltda. «condicionó» el pago compartido con la pensión de vejez otorgada por el ISS; determinación que se encontraba en armonía con lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte, que estableció la posibilidad de dicha compartibilidad cuando las partes expresamente lo hayan acordado y se trate de pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, según sentencia de la CSJ SL, 30 ene. 2002, rad. 14207. Propuso como excepción previa la de prescripción y como perentorias o de fondo, las de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación y «buena fe patronab. A su turno, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar el libelo inaugural también se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aseguró que ninguno le constaba. Como razones de su defensa, expuso que si bien la Nación a través de los Decretos 805 de 2000 y 1578 de 2001 asumió el pasivo pensional de Álcalis de Colombia Ltda., era importante hacer dos precisiones al respecto: la primera, que esto fue solamente frente a las personas que fueron

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4 Radicación n. 55522 relacionadas en el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades en el año 2000, para la

vigencia de 1999 y, en segundo lugar, que en virtud de ello, ese ente ministerial nunca ha sido elevado a la condición de deudor de la obligación pensional contraída por Álcalis, por tanto, «no ocupó ni ocupa posición alguna respecto de los titulares de los derechos pensionales». Formuló como excepciones de fondo, la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho que se reclama, inexistencia de obligación solidaria y prescripción. Por último, el Instituto de Fomento Industrial IFI en liquidación se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los presupuestos fácticos afirmó que ninguno le constaba. En su defensa, indicó que el IFI no está llamado a responder por ninguna de las pretensiones incoadas en el sub lite, toda vez que es una entidad totalmente independiente de Álcalis de Colombia Ltda., pues no existe ninguna solidaridad entre estas entidades establecida en la ley, y tampoco se presentó una sustitución patronal con respecto de los trabajadores de esa empresa, por tanto, al existir independencia de las dos empresas, ninguna obligación podía ser asumida por esta codemandada. Enlistó como medios exceptivos de fondo los de prescripción, inexistencia del contrato de trabajo,

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Radicación n. 55522 inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa en la parte demandante. En audiencia celebrada el 18 de marzo de 2010, compareció al proceso el Representante Legal de la NaciónMinisterio de Comercio, Industria y Turismo, con el propósito de que se tuviese en cuenta la Resolución 0494 del 26 de febrero de 2010, la cual, en virtud del artículo 4° del Decreto 2601 de 2009, determinó que esa cartera asumía la posición litigiosa de la demandada Álcalis de Colombia Ltda.; solicitud que fue aceptada por el juez de conocimiento, al igual que el desistimiento de las pretensiones incoadas por el promotor del proceso, respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 160 a 162).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogota, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 30 de abril de 2010, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la compatibilidad de la pensión mensual vitalicia de jubilación convencional con la pensión de vejez, del demandante ULDARICO MURCIA SILVA, identificado con la C.C.

No. 467.366 de Zipaquirá.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada LA NACIÓN MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, quien asumió la representación de los procesos ordinarios promovidos contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL — IFI y ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., entidades liquidadas, [por] ULDARICO MURCIA SILVA, identificado con la C.C. 467.366 de Zipaquirá, a continuar pagando al demandante, la totalidad de la pensión

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Radicación n. 55522 mensual vitalicia de jubilación convencional que le reconoció ALCALIS DE COLOMBIA ALCO LTDA mediante Resolución 415 del 22 de septiembre de 1978, sin compartirla con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. SEGUNDO (SIC): CONDENAR a la demandada a reintegrar los valores compartidos con el ISS, sumas que deberán ser indexadas con base en el certificado del DANE, expedido al momento de efectuarse el pago. TERCERO (SIC): DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, por estar afectadas con éste fenómeno, las ocasionadas del 7 de mayo de 2006 hacia atrás. CUARTO (SIC): DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas. QUINTO (SIC): CONDENAR en costas al (sic) demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte «demandada», mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia.

El Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a determinar, si el juzgador de primer grado erró al condenar a la demandada al reconocimiento de la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional del actor, con la pensión de vejez de origen legal otorgada por el Instituto de Seguros Sociales,

como lo alega la entidad recurrente; o si por el contrario, dicha prestación era compartible. 7

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Radicación n. 55522 Comenzó por precisar, que no se discutía en la alzada que al accionante le fue reconocida la pensión de jubilación convencional por parte de Álcalis de Colombia Limitada ALCO Ltda., en cuantía de $6.698.28, a partir del 1 de julio de 1978 (f.110), que luego a través de la Resolución 06677 del 14 de febrero de 1992, el ISS le otorgó al demandante la pensión de vejez desde el «30 de diciembre de 1982» (sic) (f.? 7 y 8). Después de transcribir el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, indicó que era pertinente recordar, que, con antelación al 17 de octubre de 1985 solo tenían el carácter de compartibles las pensiones de origen legal, mas no las extralegales (voluntarias o convencionales) que les fueran reconocidas a los trabajadores por sus empleadores, pues así lo precisó la Sala de Casación Laboral, para lo cual, transcribió el contenido parcial de la sentencia con «radicado 2003-00572». Explicó que era necesario diferenciar los conceptos de la compatibilidad y compartibilidad, ya que se trata de dos figuras completamente distintas. Dijo que la compartibilidad pensional, fue creada con la finalidad de que el empleador se liberara de pagar las pensiones a su cargo, y que esta obligación fuera trasladada o subrogada al Instituto de

Seguros Sociales, con base en las cotizaciones que para tal fin aquel debía realizar, es decir, que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones podían compartir su pago con ese Instituto, siempre y cuando efectuaran a la entidad las cotizaciones durante el

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8 Radicación n. 55522 tiempo necesario para que el trabajador alcanzara a cumplir con los requisitos para poder acceder a una pensión legal, en dicho momento el Instituto asumiría el pago de la pensión y el empleador quedaría a cargo de las diferencias, entre la pensión que el Instituto de los Seguros Sociales reconociera y la que el empleador venía pagando, si las hubiera, pues en caso contrario el 100% de la pensión sería cubierto por el ISS. De otro lado, aseveró que la compatibilidad pensional, hacía referencia a la posibilidad de que un trabajador, pudiese percibir, al mismo tiempo, una prestación pensional de origen legal con una de naturaleza extralegal. Señaló que esta figura era procedente en los eventos en que el empleador, antes del 17 de octubre de 1985, reconociera a sus trabajadores pensiones en virtud de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o por actos voluntarios; pues en tales condiciones, por regla general, esas pensiones eran compatibles con las que posteriormente el Instituto de Seguros Sociales llegare a conceder, es decir, subsistian las dos, de manera autónoma; con la excepción, de que en dichos convenios se hubiese pactado la compartibilidad de manera expresa. De acuerdo con lo anterior, precisó que, según los

lineamientos jurisprudenciales y normativos traídos a colación, era dable concluir que como la pensión mensual vitalicia de jubilación extralegal reconocida al demandante, se otorgó con anterioridad al 17 de Octubre de 1985, por expresa disposición legal, tal derecho pensional mo es 9

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Radicación n. 55522 compartido sino compatible, por cuanto el actor logró acreditar su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, organismo que le reconoció la pensión de vejez»; no existe duda que la prestación extralegal concedida por Álcalis de Colombia Limitada ALCO Ltda. en liquidación y la de vejez concedida por el ISS son compatibles y subsisten de manera independiente, en razón a que se encuentran comprendidas en el Acuerdo 029 de 1985, el cual ordena la compatibilidad de las pensiones voluntarias y las de origen convencional otorgadas antes de la fecha citada; motivos por los cuales debía confirmarse la compatibilidad ordenada por el juez de primer grado. De otro lado, advirtió el sentenciador de alzada que, si bien el apelante expresó su inconformidad respecto de la condena por indexación de las mesadas pensionales, dicho reproche no estaba llamado a prosperar por las siguientes razones: En punto a la inconformidad que señala la parte recurrente, respecto de la condena por indexación de las mesadas pensiónales, cabe resaltar que el Juzgador de Primer Grado, en ninguno de sus apartes de la sentencia resolutiva, hace referencia a condena alguna por este motivo, puesto que el recurrente alega que la indexación de las mesadas pensiónales, se indexan si son

causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo el A-quo, en el numeral segundo de la sentencia apelada, resolvió: Condenar a la demandada a reintegrar los valores compartidos con el Instituto de los Seguros Sociales, sumas que deberán ser indexadas con base en el certificado del DANE, expedido al momento de efectuarse al pago. Así las cosas, el recurso no está llamado a prosperar puesto que, no existió o pronunciamiento alguno ni condena, respecto del punto de inconformidad expresado por el recurrente, motivo por el cual el recurso no está llamado a prosperar en este aspecto.

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10 Radicación n. 55522 Expuestas tales consideraciones, confirmó integramente el fallo proferido por el juez de primer grado.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las demandadas Álcalis de Colombia Limitada ALCO Ltda. en Liquidación y por el Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - DEMANDA

DE CASACIÓN ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA

ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria del a quo y en su lugar, se absuelva a esa entidad de todas las pretensiones de la demanda inicial. En forma subsidiaria, formula el siguiente alcance de impugnación: En subsidio, se solicita se CASE PARCIALMENTE la sentencia la sentencia dictada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá con fecha 30 de Noviembre de 2011, en el sentido que condenó a la demandada a reintegrar los valores compartidos con el ISS aplicando para tal efecto la indexación con base en el certificado expedido por el DAÑE al momento de efectuarse el respectivo pago; y en sede de instancia, esa Honorable Corporación proceda a REVOCAR la decisión condenatoria del Aquo por concepto de indexación, y en su lugar, ABSUELVA a la demandada de la mencionada condena, y sobre costas resolverá de conformidad.

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Radicación n. 55522 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, el último denominado «subsidiario», los cuales obtuvieron réplica únicamente de la parte actora, que se pasan a resolver.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal primera de casación, por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; el artículo 5% del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1% del Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de igual año, asimismo, los artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 2”, 48 y 53 de la Constitución Política, y artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, la entidad recurrente, después de transcribir in extenso la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2006, rad. 28895, cuestiona el razonamiento del fallador de alzada para condenar a la compatibilidad de la pensión de jubilación del demandante, amparado en que si bien, esa prestación extralegal otorgada a Uldarico Murcia Silva lo fue con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, esto es, antes del 17 de octubre de 1985, lo cierto es que no podía desconocerse que aquí «se cumplían los requisitos para la subrogación de la pensión de jubilación para obtener la compartibilidad con la pensión de vejez que le otorgó el LS.S», pues conforme a la jurisprudencia mencionada, no es factible desconocer la

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Radicación n.” 55522 «naturaleza legal» de la pensión de jubilación reconocida al accionante, presupuesto que sí permite la compartibilidad pretendida. Insistió en que el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al demandante sí cumplía con los requisitos para efectos de la subrogación de la pensión de jubilación, de cara a obtener la compartibilidad con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, por las consideraciones señaladas en la mencionada sentencia del año 2006, según la cual la citada prestación pensional reviste el carácter de legal por haberse otorgado cumpliendo los mismos requisitos exigidos en la ley y solo fue mejorada convencionalmente, por ello, bajo esa premisa jurídica, resulta compatible con la

pensión de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales.

VII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor Uldarico Murcia Silva realiza una sola réplica para ambos cargos; asegura que en el presente asunto está demostrado que el actor no recibió de la empresa demandada una pensión legal sino una extralegal con fundamento en la convención colectiva de trabajo; de suerte que, al ser beneficiario de esta, no podía asumirse que gozaba de una prestación legal que diera lugar a la compartibilidad mencionada como equivocadamente lo alega la censura.

Agrega que la jubilación no tiene exclusivamente un origen legal, debido a que conforme al régimen prestacional

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Radicación n. 55522 que rige en la actualidad, el empleador puede asumir la obligación, en forma voluntaria o por acuerdo con sus trabajadores a reconocer ese mismo beneficio de forma extralegal, «alterando sus elementos esenciales indicados en la Ley. De ahí que, en el presente asunto no es procedente la compartibilidad pensional por las siguientes razones: i) el derecho le fue reconocido al actor antes del 17 de octubre de 1985 (f.° 16 y 130); ii) la fuente que reconoció la pensión fue extralegal teniendo en cuenta que la citada prestación, fue pactada convencionalmente y iii) en la convención colectiva de trabajo, aplicada al caso en concreto, no se estipuló la compartibilidad.

VIII. CONSIDERACIONES En este asunto el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, que declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional otorgada por Álcalis de

Colombia Ltda. al demandante y la de vejez reconocida posteriormente por el ISS. Para arribar a esa determinación, estableció las diferencias entre la compartibilidad y compatibilidad pensional y luego de dar por demostrado que la citada entidad le concedió al actor una pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional, a partir del 1° de julio de 1978, afirmó que al caso bajo estudio le eran aplicables las disposiciones que estaban vigentes antes del 17 de octubre de 1985, que establecen la compatibilidad de las pensiones de jubilación extralegales, con las de vejez

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14 Radicación n. 55522 otorgadas por el ISS, ello por cuanto en el acuerdo convencional no se dispuso la compartibilidad de dicha pensión. El recurrente por su parte se duele de que el Tribunal no haya declarado la compartibilidad de la pensión de carácter convencional reconocida por la demandada Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, la cual se hizo efectiva a partir del 1° de julio de 1978, con la pensión de vejez otorgada por el ISS, con la Resolución 06677 del 14 de febrero de 1992, pues considera que de haberse interpretado correctamente la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2006, rad. 28895, el juzgador habría colegido que como el derecho pensional se otorgó cumpliendo los requisitos legales de la época, mejorado con la convención, este tiene el carácter de compartido con la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante, con independencia de que tal prestación se

hubiera concedido antes o después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985. Dada la vía directa escogida para el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: que la empresa Álcalis de Colombia Limitada —ALCO Ltda. le otorgó al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 1° de julio de 1978; y que el ISS mediante Resolución 06677 del 14 de febrero de 1992, le reconoció al señor Murcia Silva la pensión de vejez. En este orden, no se observa que el sentenciador de alzada hubiera incurrido en yerro jurídico alguno, toda vez

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Radicación n. 55522 que su decisión está acorde con la jurisprudencia proferida por la Sala, en la que se ha determinado la compatibilidad de pensiones de carácter extralegal con la de vejez reconocida por el ISS, siempre y cuando las primeras se hayan otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y en tanto las partes no hayan pactado la compartibilidad en acuerdo convencional o pacto colectivo, así lo reiteró esta Corporación, por ejemplo en sentencia CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 51616, al resolver un asunto similar al que hoy nos ocupa y en el que la demandada también era Álcalis de Colombia Ltda., oportunidad en la cual se señaló: En efecto, el Tribunal acudió a la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se concluyó que las pensiones convencionales, como las otorgadas por Álcalis de Colombia Ltda

a los demandantes, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sin condicionamiento alguno, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS, conclusión que, no se advierte equivocada, en tanto esta Sala ha sostenido tal posición en sentencias proferidas en procesos contra la misma empresa demandada, entre otras, en la de 23 de marzo de 2011, radicado 46503, en la que en lo pertinente, se estableció: “Ese criterio corresponde a lo que esta Corporación ha considerado respecto de que las pensiones convencionales, como las otorgadas por Álcalis de Colombia Ltda a los demandantes, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sin condicionamiento alguno, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS. De modo tal que, no son admisibles los argumentos propuestos en el cargo”. En esas condiciones, no se evidencia error en la conclusión del Tribunal, y la acusación no prospera. De otro lado debe decirse que el origen convencional de la pensión reconocida al demandante, fue alegado en la demanda inaugural y aceptado expresamente por Álcalis de Colombia Ltda. en la contestación a la misma, concretamente al responder el hecho 11, de manera que

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16 Radicación n. 55522 proponer en el recurso extraordinario la controversia de que su naturaleza es legal, teniendo como fundamento la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2006, rad. 28895, constituye un medio nuevo y una alteración del marco fáctico dentro del cual se desarrolló el proceso en las instancias. Ahora, no sobra decir, que la aludida sentencia CSJ SL,

7 nov. 2006, rad. 28895, en la que la censura fundamenta su recurso de casación y que considera fue interpretada erróneamente por el Tribunal, porque de haberle dado una hermenéutica correcta habría concluido que la pensión reconocida por Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, «cumplía con los requisitos para la subrogación de la pensión de jubilación para obtener la compartibilidad con la pensión de vejez que le otorgó e LS.S.», en verdad no pudo ser interpretada erróneamente por la alzada, en la medida que no la trajo a colación para soportar su decisión y, menos, efectuó ejercicio hermenéutico alguno de las normas que se mencionaron en el antecedente jurisprudencial. Igualmente es dable señalar, que dicho precedente no tiene aplicación en este asunto, toda vez que allí se discutieron situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las que hoy nos ocupan. Por lo expuesto, el cargo se desestima.

IX. CARGO SUBSIDIARIO Acusa la sentencia impugnada por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 del ISS,

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Radicación n. 55522 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo lo del Decreto 758 de 1990, los

artículos 10, 11, 33, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 20, 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo y 305 del Código de Procedimiento Civil. En la demostración el censor aduce que el ad quem para fulminar condena señaló: El recurrente alega que la indexación de las mesadas pensionales, se indexan si son causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; sin embargo, el A quo en el numeral 2 de la sentencia apelada, resolvió: “condenar a la demandada a reintegrar los valores compartidos con el instituto de los seguros sociales, sumas que deberán ser indexadas con base en el certificado del DANE, expedido al momento de efectuar el pago”. Así las cosas, el recurso no está llamado a prosperar puesto que, no existió pronunciamiento alguno ni condena respecto del punto de inconformidad expresado por el recurrente, motivo por el cual, el recurso no está llamado a prosperar en este aspecto” (negrillas del texto). Enseguida, afirma que, como se puede apreciar de la parte considerativa transcrita, así como de la parte resolutiva del fallo recurrido, que: [...] es claro que se presenta una contradicción en el fallo del Adquem, puesto que el fallador de segunda instancia, de una parte, confirma el fallo del a quo respecto del numeral segundo relacionado con la condena de los valores compartidos, con lo cual se confima que sí existió pronunciamiento condenatorio, a contrario sensu de lo expresado por el ad quem en su fallo; y de

otra parte, el ad quem confirma a su vez el fallo del A - quo en cuanto condena a la indexación de las mesadas compartidas, aplicando para tal efecto el certificado del DANE, es decir, que efectivamente el fallo de primera instancia determina una condena

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Radicación n. 55522 al respecto, y dicha condena es confirmada por el fallo de segunda instancia. Resulta entonces, que afirmar lo contrario, tal y como se hace el Ad quem en su fallo, conlleva a la incongruencia de la sentencia de acuerdo con las normas citada en el cargo, puesto que en la misma sentencia recurrida se señala textualmente que: no existió pronunciamiento alguno ni condena respecto del punto de inconformidad expresado por el recurrente, motivo por el cual el recurso no está llamado a prosperaren este aspecto». De esa manera, sostiene que lo pretendido con el presente cargo, consiste en que se revoque la aplicación de la indexación de las mesadas o valores compartidos señalados «en el numeral segundo de la sentencia del A-quo, que como se señaló en el cargo fue confirmado por el Ad-quem.

X. LA RÉPLICA Como se indicó en el primer cargo, la réplica que presentó el demandante opositor fue conjunta, siendo innecesario referirse nuevamente la misma.

XI. CONSIDERACIONES En este asunto el censor le imputa un error jurídico al Tribunal, por cuanto considera que la sentencia impugnada es contradictoria, toda vez que a pesar de que confirmó el fallo de primera instancia que condenó «a la demandada a reintegrar los valores compartidos con el ISS, sumas que

deberán ser indexadas con base en el certificado del DANE, expedido al omento de efectuarse el pago, en la parte motiva de la decisión señaló, que en punto a la inconformidad que indicó la parte apelante demandada, respecto a la condena por indexación de las mesadas pensionales, cabe resaltar que

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Radicación n. 55522 el juzgado de primer grado, en ninguno de sus apartes de la sentencia resolutiva , hace referencia a condena alguna por este motivo. Vista la sentencia del Tribunal no se observa la contradicción alegada por el recurrente, pues en efecto el juzgador de primer