CSJ - SL1430-2020

República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Deueziestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1430-2020 Radicación n.° 70259 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., vein e abril de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso casación interpuesto por ELIÉCER SENIOR S • R, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA pn LA COSTA dtNERADORA ATLÁNTICA - 11 Y

COMERCIANZMOttA - kit~ I CARIBE S.A.

E.S.P. - GECELCA S.A. E.S.P., y TERMOCARTAGENA

S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL S.A.

I. ANTECEDENTES El recurrente (fls. 1-15) llamó a juicio a las empresas mencionadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago indexado de la «pensión de jubilación de naturaleza legal que

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Radicación n.° 70259 establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985», desde que cumplió 55 arios de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último ario de servicios. En subsidio, pidió el pago de la diferencia entre la prestación por vejez reconocida por el entonces Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiera correspondido, si la accionada «hubiera

informado y cotizado (...) los salarios realmente devengados por el asegurado desde el 1 de abril de 1994» y «certificado (...) los salarios promedios por él devengados entre el 1 de enero de 1985 y el 31 de marzo de 1994». En ambos casos, con las costas del proceso. 1 Informó que nació el 5 d ero de 1952 y que entre el 10 de enero de 1977 oviembre de 1997, laboró para Corelca y, a partir iente «pasó a la nómina de Termocartagena S.A. E.S.P. (hoy VISTA CAPITAL S.A.)», hasta el 28 de febrero de 2006, debido a la sustitución de empleadores que operó entre dichas empresas. Precisó que en el acuerdo que instrumentó dicha sustitución, la nueva Recublica de Colombia empleadora se rometio a garantizar los derechos ffl convenciona0 ejó de que a partir de su vinculación al sistema de seguridad social en pensiones, el 2 de abril de 1994, su aporte se ciñó a los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo por tanto los previstos en el artículo 8, literal e), de la convención colectiva 1991-1993, lo que trajo como resultado que la pensión de vejez otorgada el 24 de octubre de 2008 por el entonces Instituto de Seguros Sociales, fuera liquidada con una base salarial inferior a la realmente devengada. 2 SCLAPT-10 V.00 lco Radicación n.° 70259 Gecelca S.A. E.S.P. (fis. 37-51) se opuso a la

prosperidad de las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, enriquecimiento sin justa causa, prescripción y falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se mostró ajena a los hechos de la demanda, en particular, al vínculo laboral alegado pues, el convenio de sustitución patronal con Corelca S.A. E.S.P. fue suscrito en 2007, cuando el actor ya no era trabajador de esta última empresa, en razón, precisamente, a la sustitución que había operado en 1997 entre las otras demandadas. Corelca S.A. E.S.P. 137-154) se opuso a que se emitieran las declaraciones solicitadas y se impusieran las condenas deprecadas; su defensa, formuló las excepciones de prescripción, ta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Invitó a demostrar el vínculo esgrimido, los derechos convencionales alegados y la condición de beneficiario de la sustitución de empleadores. Precisó qued ¿j'e cQ. lso, los aportes pensionales oLab' hio los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, por ser la norma aplicable. Termocartagena S.A. E.S.P. no contestó la demanda dentro del plazo previsto en la Ley (fi. 215).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 19 de diciembre

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de 2013 (fls. 264-274), absolvió a las demandadas, sin costas para las partes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. El Tribunal (fls. 297-305) confirmó la decisión del a quo, sin costas para los litigantes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, asentó que: En relación con el caso o tenemos que el Demandante (...), laboró al servicio c a CORELCA S.A., desde el 10 de enero de 1977 hasta el bl ,cle noviembre de 1997, como se observa en el certificasio labor nte a folio 18, y en virtud de una sustitución patrOnoiy in a laborar sin solución de continuidad a la Empresa TE MOtVIRTAGENA S.A., desde el 01 de noviembre de 1997 P"sta el e febrero de 2006 (fol. 19). Además, de acuerdo a lo manifestado en la demanda y aceptado por la entidad demandada, mediante la Resolución N° 021071 de 24 de octubre de 2008, le reconoció al demandante la pensión de jubilación, en cuantía de $1.796.852, a partir del 01 de marzo de 2006, con se en el artícul 1° Ley 3 de 1985; de lo cual se infiere táloo cotizado a esa dS1JIr rfl Tco entidad Quiere decir ello, que las Empresas CORELCA S.A. y TERMOCARTAGENA S.A., cumplieron con la obligación patronal de afiliar al trabajador y efectuar las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, además de que el tiempo no cotizado fue computado por

medio del bono pensional, por lo que esa entidad los subrogó en su obligación de reconocer la pensión de jubilación reclamada por el Demandante; es decir, que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, a cargo de las empresas Demandadas; y este era el aspecto que debía analizar el juez de primera instancia y no pronunciarse sobre la pensión de jubilación convencional, pues esta no fue solicitada en la demanda.

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Radicación n.° 70259 Por considerar resuelta la pretensión principal, consideró pertinente analizar la aspiración subsidiaria, para la cual, se remitió a los artículos 28 del Decreto 1748 de 1995 y 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1 del Decreto 1158 de 1994, así como a la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 36532, y concluyó que: [...1 las normas que regulan la situación fáctica del demandante respecto a su vinculación con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no son las contenidas en la convención colectiva de trabajo, sino el Decreto Reglamentario 691 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, que estipulan los ingresos laborales que constituyen factores salarfales_ para cotizaciones a seguridad social en el sector pública illa conceptos, que de acuerdo con el demandante fueron Oiniti S por la demandada CORELCA S.A. E.S.P., para concluir que ellosno son factores salariales para el

pago de aportes para pensión de los servidores públicos. Ahora bien, ninguno de señalados por el actor como dejados de incluir para cardar las cotizaciones para pensión son factores salariales para componer los aportes [a] pensiones por disposición de la ley, por ende, las entidades demandadas que tenían la condición de empleador, no están obligadas a incluir los valores pagados por esos conceptos al Demandante para sufraggr las ,Ttizacionis petra ensióin, por lo que tampoco, iJahál: 9Paulai están obligactEr J t4rMse pretendida. Ñ. RÉbükáia'bE CAVAcioN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 70259 Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 75 del Decreto 1848 de 1969, 17 de la Ley 6 de 1945 y del «Decreto 3135 de

1968». Asegura que el juez o incurrió en un «error de derecho» al concluir nue el atheulo 1 cae la Ley 33 de 1985 «exige el cumplimiento d e. . estando activo el contrato

de trabajo, no establecienW lfley el cumplimiento de este requisito como trabajador Luego de remitirse a las disposiciones denunciadas y a la «norma convencional», insiste en que para acceder a la prestación prel ano es necesaarriioo r1-11513"17€13t870 cumplir la ledart„ teuryeffi ses al servicio del d mima ¡U empleador, en el caso dé los hombres, por manera que «una interpretación de tal precepto que implique alcances distintos a los derivados del principio del mínimo legal consagrado en la legislación referida, resultaría odiosa y violatoria del precepto supralegal (art. 53 CP) y del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo». Continúa: De otro lado, en lo que concierne al pago al ISS por parte de la entidad demandada del bono pensional a favor del actor una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ello no implica que la empresa se exonere de la responsabilidad que le cabe legalmente 6

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(62 Radicación n.° 70259 de asumir el mayor valor de la pensión reconocida al demandante de acuerdo a lo reglamentado por el Decreto 2879 del 17 de octubre de 1985.

VII. RÉPLICA Gecelca S.A. E.S.P. destaca que la censura se equivoca al proponer por vía directa, la existencia de un error de derecho, que en casación laboral supone dar «por acreditado un hecho con una prueba no solemne, exigiendo la ley para su validez un medio probatorio de esta estirpe, o, cuando

obrando la prueba solemne en el expediente, el Tribunal la soslaya». Agrega que el atawe no -guarda correspondencia con la decisión gravad tanto hace referencia a razonamientos que no coincidçn con lo expuesto por el juez colegiado para confirmar la, senteUcia absolutoria de primer grado.

VIII. CONSIDERACIONES República de Colombia Aunqu gl o jetaidj eiátkidio ,sne si'am modelo de técnica y claridad, la referencia a un «error de derecho» no es suficiente para desquiciar en forma irremediable el sentido y propósito de la acusación, evidentemente dirigida a propiciar una discusión de índole jurídica en punto al contenido y alcance del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, lo anterior no significa que el cargo esté llamado al éxito, porque en lo que sí acierta la entidad opositora es en que el debate propuesto se aleja

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Radicación n.° 70259 diametralmente del sentido del fallo censurado; es decir, la acusación no se conecta con los verdaderos pilares de la sentencia de segundo grado, que son los que corresponde derruir a través de este medio extraordinario de impugnación. Así es como se vislumbra que dada la senda seleccionada para el ataque, el recurrente deja libre de controversia la existencia y extensión del vínculo laboral y, principalmente, que acudió a la jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de Ja. pensión de jubilación consagrada en el art Ley 3 de 1985, sin parar

mientes en que esta Pr bía sido reconocida por el entonces Instituto de Se ros Sociales desde el 1 de marzo de 2006, para lo c yo en cuenta «el tiempo no cotizado a esa entidad y laborado en el sector público», financiado por su empleador mediante el pago de un bono pensional. República de Colombia En eseC erteOtipteil nus que condujeron al Tribunal a desestimar los argumentos de la alzada, por manera que al dejarlas de lado y enfocarse en la edad como requisito para el disfrute y no para la causación del derecho consagrado en la norma mencionada, el recurrente omite una verdadera confrontación del fallo gravado, en tanto introduce un dilema que no se planteó el juez colegiado y que obviamente, no hizo parte de la alzada, y que tampoco conduciría a variar el sentido de la decisión, en caso de que fuese resuelto como lo propone la censura. 8

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(c3 Radicación n.° 70259 Las imprecisas y escasas referencias a un marco convencional, tampoco son suficientes para deducir la existencia de una fuente extralegal que alimente las aspiraciones del demandante, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la discusión en la alzada no giró en torno a un derecho de esa naturaleza, tal cual lo dedujo el juez colegiado, sin que, la censura se ocupe de controvertir este razonamiento. En consecuencia, el cargo no prospera. Acusa violación indirec por «falta de aplicación)), de los artículos 1 de la Ley 33 d 5, 17 de la Ley 6 de 1945,

27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1968, 11, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 26 del Decreto 2665 de 1988, 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989Rm Cbdily,ftwrtáritivo del Trabajo, como conseduenOs de 19s siguie,f-ytes erores k anifiestos de hecho: 1.- Exigir la prueba de la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo como fuente de la prestación deprecada, siendo esta una PENSIÓN LEGAL que no requiere cláusula alguna de naturaleza convencional, adicional al cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que permita acceder a ella. 2.- No haber apreciado la prueba calificada de confesión sobre los hechos 13, 14 y 15 de la demanda, por parte del apoderado judicial de CORELCA. 3.- No haber apreciado los medios de prueba documentales, que dan cuenta del mayor valor del salario promedio devengado por

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Radicación n.° 70259 el demandante en el último año de servicios ($5.248.959), que actualizado a cinco (05) de febrero del año 2007, asciende a la suma de ($5.461.112,05). 4.- No haber apreciado los medios de prueba documentales que dan cuenta del menor valor del Ingreso Base de Liquidación respecto al salario promedio del último año de servicios que consta a folio 32, establecido por el ISS en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante (por

la suma ($1.796.852.80). 5.- No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto que la(s) empresa(s) demandada(s) se subrogaron en el ISS, dicha subrogación fue parcial, dejando al descubierto y a cargo de los subrogados, la diferencia no asegurada. Pide decidir «con fundamento en las pruebas y argumentaciones que o el expediente, y, al precedente judicial vertical (.. ) SL1158-2016 (...)», en «armonía» con la providencia CSJ SI, 4 jun, 2008, rad. 33475. Tras explicar que el salario promedio que devengó en el último ario de servicios, es superior al ingreso tomado para calcular la prestación concedida por el ISS «con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985», arguye que los dem RóPálln dilsWrIWP esa diferencia, qu'epitrtgrylmetua toda vez e se cotizara por salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador». Bajo el título de «medios de prueba no apreciados», sostiene que el Tribunal desconoció que en la contestación a la demanda, Corelca S.A. E.S.P. confesó la existencia de una pensión legal; también, «las documentales» que dan cuenta de la diferencia entre el salario promedio devengado 10

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Radicación n.° 70259 en el último ario de servicios y el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a su favor, lo cual conllevó que «la pensión concedida se tornara inferior en detrimento de los derechos del recurrente».

X. RÉPLICA Gecelca S.A. E.S.P. destaca que la censura no explica,

ni demuestra, los errores de hecho endilgados a la sentencia gravada, a más que entremezcla cuestionamientos fácticos y juliclicos. Sostiene que, en cualquier caso, el -- Tribunal no pudo equivocarse al identificar los factores ,s arialelL a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, toda vez que se ciñó al Decreto 1158 de 11994 4como lo ha enseriado la jurisprudencia del trabajo. XL CONSIDERACIONES República de Colombia Para %e ar . itud de eGi&ción de la prestación con base en la inclusión de factores salariales, el juez colegiado recordó que por tratarse de una prestación reconocida bajo la Ley 33 de 1985, la norma llamada a resolver la cuestión era el Decreto 1158 de 1994. En ese orden, advirtió que ninguno de los conceptos reclamados por el demandante hacía parte del catálogo de factores contenido en dicha norma, por manera que «las entidades demandadas que tenían la condición de empleador, no están obligadas a incluir los valores pagados por esos conceptos al

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Radicación n.° 70259 Demandante para sufragar las cotizaciones para pensión; por lo que tampoco, están obligadas a pagar la diferencia pensional pretendida». Sin controvertir la naturaleza de la prestación y, por el contrario, plegándose en forma explícita a su estirpe legal, la censura sostiene que el juez colegiado habría ignorado que entre el ingreso base de liquidación de la pensión que percibe y el salario promedio que devengó en el último ario

de servicios, existe una diferencia que está a cargo de las demandadas, bien sea de completar los aportes deficitarios o pagar la diferençia entre la mesada que recibe y la que debió causarle., Sin embargo, más allá de lit' referencia a la confesión sobre la naturaleza legal de la pensión que Corelca S.A. E.S.P. habría vertido en la contestación de la demanda, lo cual ni siquiera controvierte, sino reafirma, la premisa definida en eR iitcz colegiado, el recurrente czipor demostrar algún error en la valoración probatoria, en tanto no individualiza, ni ubica en el expediente, los medios de convicción que acusa desconocidos por el ad quem, menos aún, explica qué debió deducirse de su contenido y cuál sería su relevancia en la decisión. En cualquier caso, lo que observa la Sala es que, de nuevo, la censura se pone de espaldas al razonamiento que debió refutar, en tanto acude a la senda de los hechos, para 12

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Radicación n.° 70259 demostrar que el Tribunal ignoró que los ingresos del actor eran superiores a los que integraron el salario promedio, con el que el entonces Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión, no obstante que es evidente que el fallador sí advirtió la diferencia pero, concluyó que se encontraba justificada por la existencia de pagos que no estaban llamados a conformar el ingreso base de liquidación, en los términos del Decreto 1158 de 1994, afirmación que no es objeto de reproche. Y para abundar en r nes conviene no olvidar que el

criterio del ad quern-2acomp a con to enseriado por esta Corporación en sentenciit SL164-2018, reiterada en providencia CSJ 5L3391-20194 en la que se explicó:

1. FACTORES SALARIALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquz r •las lpfnsion 1 s servidores públicos que causaron a deVilistema general de pensioner de la signados en el artíccuulloo VIA.átlf o el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y 5L4870-2017, sobre el particular, se expuso: 'El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso'.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización

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Radicación n.° 70259 para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase. De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 10 y 30 inciso 3° de la Ley 33 de 1985, y 10 inciso 3° de la Lex, 1 i'z , pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta aS,ll'''páriti -rtos de determinar los factores salariales integrantes del :1131 aplica la norma vigente al momento de la cattsacián del,,4alieeho, esto es el D.R. 1158 de

1994. Pues como se duo en la pf,jukéricia 26753 de 2006, `...es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del acczonqnte se aplica en virtud del fenómeno

jurídico de la transicM:en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 7596, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma'. No está demás adyertir que los factores reclamados por el censor en la det • hile« detabfélWiliquidación de la pensión,gtér ps_o Ipso... no debía serit_omados. en cuenta, al no cjihr el 2Jjslador para tal hacer p efecto en el artículo 6° del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.0 del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal. (Resalta la Sala). Así las cosas, al no existir discusión de que la prestación percibida por el actor es de naturaleza legal y fue concedida en vigencia del sistema de seguridad social 14

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Radicación n.° 70259 integral, en virtud el régimen de transición allí previsto y conforme a los parámetros de la Ley 33 de 1985, los factores salariales llamados a integrar la base para calcular

el monto de la prestación son los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, tal cual lo definió el ad quem. En consecuencia, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de la opositora Gecelca S.A. E.S.P. Como agencias en derecho, se fijan $4.240.000, que serán incluidos en la liquidación agl-ej juzgado de primera instancia, en los términos. artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Labozal ad inistrando justicia Jut)!--, Cr 'PI en nombre de la ReQública aitoriílad de la ley, NO a s CASA la seril éficiá lictada e e junio d2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIÉCER SENIOR

SOTOMAYOR contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE

LA COSTA ATLÁNTICA - CORELCA S.A. E.S.P., la

GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA

DEL CARIBE S.A. E.S.P. - GECELCA S.A. E.S.P., y

TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL

S.A.

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Radicación n.° 70259 Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIM República de Colombia nte Sil Ikk 16

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