CSJ - SL1431-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1431-2024 Radicación n.° 98262 Acta 18 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUVENAL BERRÍO PITALÚA contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2022, por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A., EN

LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A., para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, y se le condenara al pago de la indemnización por despido injusto, y el reajuste de las prestaciones sociales, recargos por trabajos suplementarios, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, y aportes a

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Radicación n.° 98262 seguridad social, teniendo como factor salarial la bonificación HSE o bono de asistencia, y el bono de productividad. Adicionalmente, reclamó la indemnización moratoria, la devolución de los dineros retenidos de la liquidación sin autorización, la nivelación de su remuneración frente al cargo de electricista B, y la indexación. En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que: laboró para CBI Colombiana S.A. en el cargo de aprendiz electricista del 15 de marzo de 2012 al de 19 de febrero de 2015; su

remuneración estaba integrada por un salario básico de $2.533.140 y una bonificación de asistencia por $1.140.034, pero, que el último no fue incluido en la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, ni en las vacaciones disfrutadas en tiempo. Arguyó que Reficar le exigió a CBI Colombiana S.A., la implementación de un régimen especial conforme al cual la bonificación debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados, con incidencia salarial y que su omisión denotó la mala fe del empleador y; que la demandada realizó descuentos ilegales sin fundamentar la razón de ello. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A., aceptó la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, sin embargo, se opuso a las pretensiones condenatorias. Frente a los hechos, también admitió la actividad desempeñada, y el salario devengado; que el trabajador recibía el bono de asistencia e incentivo de

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Radicación n.° 98262 productividad, y la forma en la que estos eran pagados, así como la implementación de la política salarial. Argumentó, frente al bono de asistencia, que no se concibió como una contraprestación directa por las tareas subordinadas, sino en aquellos casos en que se verificara su causación y cancelación, y que, conforme al análisis de sus tres componentes, no se generaba por los servicios prestados, pues no es simple sino compleja. Añadió que el cumplimiento de dichas labores no es un pago que pueda catalogarse de salarial. Propuso las excepciones de buena fe,

inexistencia de la obligación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 21 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de salario ordinario a la BONIFICACION (sic) HSE Y CUMPLIMIENTO o BONO DE ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA S.A. al actor JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic) de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de buena fe propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., frente la indemnización moratoria reclamada de los art.65 del CS del T.: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción frente a diferencias salariales y prestacionales causadas hasta el 20 de agosto de 2012; DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN frente a la reliquidación reclamada derivada de la incidencia del incentivo de productividad; DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas en contestación de demanda frente a las condenas que a continuación se exponen.

TERCERO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al actor JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic), las diferencias salariales, prestacionales conforme al siguiente cuadro;

A. Diferencias Salariales desde el 21 de agosto de 2012, por la suma de $6.209.708 especificados tales valores así;

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B. Diferencias Prestacionales la suma de $1.061.372 conforme a lo siguientes valores; Sobre tales valores se han de pagar tales diferencias indexadas desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha del efectivo cumplimiento o pago de tales sumas.

CUARTO: DECLARAR la terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo suscrito entre CBI COLOMBIANA S.A. y el actor JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic), y en consecuencia condenar a pagar la indemnización del art. 64 del CS del T, para contratos a término indefinido la cual se estima en la suma de $11.851.821 que deberá pagarse indexada a la fecha de pago de esta condena, teniendo como índice inicial la fecha de terminación del contrato de trabajo.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a cotizar a la AFP a la cual se encontraba afiliado el actor JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic), sobre las diferencias de

salario que se expresan a continuación: 2012 2013 abril 121.808 enero 90.966 mayo 25.029 febrero 289.410 junio 87.332 marzo 331.282 julio 154.041 mayo 205.007 agosto 274.297 junio 137.406 septiembre 282.137 julio 313.879 octubre 347.112 agosto 141.874 noviembre 213.322 septiembre 126.433 diciembre 81.142 octubre 105.706

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H H H H R R H H H H a in p

o r o r o r o r e c e c o r o r o r o r u x t e r im a E x t r a O r d a E x t r a N o c 1 .7 5 a F e s t 1 .7 5 a D o m in ic a l N o c D o m N o c 2 .1 a D o m N o c a D o m N o c t 1 ,1 a E x t r a D o m D iu a E x t r a N o c D o m ilio d e c e s a n t ía s r é s d e c e s a n t ía s a s d e s e r v ic io r y y F F e e s s t t $ $ $ $ 1 2 5 1 $ 6 3 .3 7 7 ,0 6 7 .9 4 0 ,0 $ 0 ,0 $ 0 ,0 9 4 .1 6 5 ,0 7 2 .5 2 9 ,0 $ 0 ,0 $ 0 ,0 $ 0 ,0 $ 0 ,0 2 .0 1 2 ,0 0 $ 1 3 2 ,1 8 $ 1 2 ,8 6 $ 1 3 2 ,1 8 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 5 6 5 $ $ $ $ 2 3 1 8 $ 1 0 .1 7 7 9 .6 4 7 2 .6 5 $ 6 9 .2 4 $ $ $ $ $ 2 .0 1

$ 1 3 $ 1 $ 1 3 3 0 8 0 0 0 0 0 0 0 3 5 6 5 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,9 ,3 ,9 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 7 1 7 0 6 7 6 $ $ $ $ $ 3 5 5 6 7 8 5 9 9 0 2 3 3 2 $ 3 6 $ 5 3 $ 2 $ $ .4 2 .6 3 $ .8 5 .4 6 .4 4 $ .6 9 $ .4 9 .0 1 2 3 $ 2 2 3 7 3 0 8 9 7 0 4 0 7 4 2 7 2 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,3 ,8 ,3 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3 8 3 0 5 0 5 $ $ $ $ 1 3 1 0 2 $ 3 6 1 5 8 2 1 4 $ 4 7 $ 1 8 $ 2 .1 6 2 .6 6 3 .8 5 4 .2 3 9 .8 6 5 .5 5 5 $ 0 .6 2 4

$ 0 $ 0 .0 1 5 $ 1 $ 2 7 $ 1 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,6 ,0 ,6 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4 0 4 0 4 0 4 Radicación n.° 98262 2014 2015 enero 213.708 enero 158.245 febrero 150.542 febrero 433.716 marzo 169.753 abril 151.574 mayo 42.855 junio 325.188 julio 323.806 agosto 219.379 septiembre 673.523 octubre 135.866 noviembre 381.830

SEXTO: CONDENAR en costas a la empresa demandada CBI COLOMBIANA S.A. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente al 7.5% del valor de las condenas impuestas en esta providencia, actualizadas a la fecha de su ejecutoria. Adicional a la anterior condena se impone por la obligación de cotizar diferencias sobre aportes al SGSS en pensión, agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

SEPTIMO (sic): ABSOLVER de las demás pretensiones a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones de ambas partes, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 29 de julio de 2022, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, tercero y quinto, de la sentencia apelada de fecha 21 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic) contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. de las condenas impuestas, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada del 21 de agosto de 2019, el cual quedará así: CUARTO: DECLARAR la terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo suscrita entre CBI COLOMBIANA S.A. y el actor JUVENAL BERRÍO PITALUA (sic), y en consecuencia condenar a pagar la indemnización por despido injusto del artículo 64 del CST en la suma de $ 1.836.722, suma que deberá pagarse debidamente indexada, conforme a las consideraciones precedentes.

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TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el sub lite a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen.

En lo que al recurso de casación importa, citó los artículos 127 y 128 del CST, y la providencia CSJ SL51592018. Resaltó que las partes tienen libertad para acordar qué beneficios habituales u ocasionales pueden o no constituir salarios, pero dentro de los lineamientos de la jurisprudencia, y que, por regla general, los ingresos que recibe el trabajador lo son, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que no retribuya el servicio. Se adentró en el análisis de la cláusula 4ª del contrato laboral, y concluyó que el bono retribuía directamente el servicio, pues se requería la fuerza de trabajo del demandante, además que fue una remuneración habitual, conforme a los volantes de pago. Explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, habría rubros que, aun siendo retributivos del servicio, y sin que perdieran ese carácter, no tendrían incidencia en la liquidación de otras acreencias laborales. Afirmó que era el caso del bono de asistencia, pues no pretendió despojar el carácter salarial a un emolumento que evidentemente tenía tal connotación, sino que se determinó que no integraría la base de liquidación para la remuneración del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las

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Radicación n.° 98262 vacaciones, lo cual se ajustaba a una de las hipótesis de desalarización desarrolladas por la jurisprudencia, amén de que no dejaba en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del demandante. Resaltó que la exclusión se hizo frente a «conceptos de menor incidencia», pues la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, los

aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, conceptos estos «de mayor notabilidad». Concluyó así que el pacto de exclusión del contrato era válido y que por ello no había lugar a la reliquidación pretendida, indicando que esta Corte en la sentencia CSJ STL11582-2020 había afirmado que esta interpretación no era descabellada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, «en su lugar se REVOQUE sentencia fecha 29 de julio de 2022 proferida por La Sala Segunda Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven

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Radicación n.° 98262 conjuntamente, dada su similitud de propósito y base argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la «violación de los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del Código Sustantivo de Trabajo».

Para sustentarlo alega que al validarse el pacto de desalarización del artículo 4 del contrato, el ad quem quebrantó el artículo 128 del CST, en tanto al concluir que el bono de asistencia constituía un pago salarial, olvidó que con arreglo al artículo 53 de la CP y 43 del CST es ineficaz

cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, por tratarse de un derecho irrenunciable, y por cuanto la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y debe respetar las garantías del trabajador. Recuerda que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; y que si bien conforme al 128 del CST, las partes tienen la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones u auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario, esta Corte ha marcado los lineamientos para que los jueces determinen si efectivamente un factor es retributivo o no. Cita para el caso los precedentes CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, SL51462020, SL5159-2018, SL12220-2017 y SL2029-2021. Arguye que el ad quem desplegó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la

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Radicación n.° 98262 denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor salarial, debió verificar si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el acuerdo de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos, pues la facultad conferida por el segundo de tales preceptos no autoriza a que

se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 de la misma decodificación; 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo, que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

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Radicación n.° 98262 Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes:

1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante (F.11-21).

2. Certificación Laboral del demandante (F.32 Y 248).

3. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2010.

(F.77-91).

4. Volantes de pago del demandante. (F.34-65).

5. Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A (F

93-103).

6. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR S.A (F. 104-114).

7. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2011

(F.253-273).

8. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2013

(274-299). En la demostración, transcribe la cláusula cuarta del contrato de trabajo y recalca que el empleador utilizó su posición dominante en un claro ejercicio de mala fe para disfrazar la naturaleza salarial del pago, conducta que siempre estuvo orientada a desconocer los mínimos laborales, y que se erige como una cláusula de contenido antijurídico e ineficaz a las voces del artículo 43 del CST. Arguye que la misma fue redactada en función de negar el carácter salarial del pago, con la finalidad de generar una menor erogación para el empleador frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario, pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su estipendio. Se refiere a los volantes de pagos y argumenta que aquellos son prueba de que el trabajador, mes a mes,

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Radicación n.° 98262 laboraba horas extras, nocturnas, dominicales y festivas, las

cuales eran remuneradas teniendo en cuenta solo el salario básico del trabajador, desconociendo para su cálculo todos los conceptos salariales que recibía, especialmente, la bonificación de asistencia. Invoca en su apoyo las sentencias CSJ SL1259-2023, SL509 2023, SL648 2023, SL806-2023, SL843-2023, SL1416 2023, SL1517 2023 y SL1532 2023.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia «por violación de los artículos 65 del Código sustantivo de trabajo, en consecuencia, los artículos 168,179 y 187 del C.S.T».

Asegura que el colegiado cometió los siguientes yerros fácticos:  Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causación de la bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago.  No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley.  No dar por demostrado, estándolo, que la conducta del empleador implicaba un fraude a la ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador.  No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial

del pago. Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes:  Contrato de trabajo del demandante con la empresa CBI

COLOMBIANA S.A (F.11-21).

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Radicación n.° 98262  Contrato de trabajo del señor WILLINTON AVILEC (sic) (F.6776)  Política salarial de Reficar 2010 (F.77-91).  Política salarial de 2011 (F.253-273).  Volantes de pago del trabajador (F.34-65). En sustento, considera que erró el juez de apelaciones al razonar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones del contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, pues el pacto fue ilegal y lejano de la realidad, al quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para las prestaciones sociales y vacaciones. Rememora el precedente CSJ SL8216-2016 para advertir que la Corte tiene dicho que el no pago de prestaciones sociales y vacaciones sin tener en cuenta todos los componentes salariales, antes que constituir una prueba de buena fe, acredita la intención de la empresa de cometer fraude a la ley, y con el ánimo de disimular su verdadera naturaleza salarial, situación similar a la acontecida en el presente proceso. Acude a los documentos contentivos del contrato y el procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar del el año 2010, para señalar que el empleador entendía, conocía y respetaba el carácter salarial de la

bonificación de asistencia, para luego, sin explicaciones jurídicas o de orden práctico, desconocerlo, lo que constituye un acto desprovisto de buena fe, en tanto evidencia el ilegítimo interés de pagar menos dinero al trabajador y generar una economía en sus costos laborales.

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IX. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que lo realmente pretendido es la casación de la del Tribunal, para que, convertida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar esta acusación en conjunto con el resto de los embates; y aunque, omite precisar el sub motivo de ataque, al igual que lo hace en el tercero, cabe entender que los enfila por la aplicación indebida. Finalmente, importa destacar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y el incentivo de productividad, la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que el fallador de la alzada no mencionó el segundo y, en todo caso, ello no fue objeto de apelación y en las acusaciones no aparece un solo argumento

relacionado con este. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo

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Radicación n.° 98262 suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez. Es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se

afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo reza (f.° 14):

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos

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Radicación n.° 98262 colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual

cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia,

esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

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Radicación n.° 98262 Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra que retribuía de manera directa el servicio. Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL14372018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

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Radicación n.° 98262 Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de acreencias laborales. Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no

ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. En consecuencia, considera la Sala que el Tribunal se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia podía ser excluida de la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, algo que, además, ya ha sido objeto de análisis y discusión por esta Corte en procesos que involucran a las mismas partes, en los que se ha ventilado el carácter salarial de este emolumento (CSJ SL1259-2023). Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario. Lógicamente, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en sede de instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación.

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Radicación n.° 98262 En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que el bono de asistencia tenía carácter salarial. Se mantendrá incólume lo decidido frente a lo demás, y especialmente al despido injusto. Sin costas, debido al éxito del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante solicitó que se concediera la condena por indemnización moratoria. La demandada, de su parte,

apeló (i) la incidencia salarial del bono de asistencia en los