CSJ - SL1433-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1433-2024 Radicación n.° 98626 Acta 18 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIÁN ANDRÉS RUEDA LEÓN, contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a MEGA LOGISTIK ML S.A.S. y a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. (INDEGA), al que fue llamado en garantía

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Téngase a la abogada Paola Andrea Daza Coronel, identificada con la tarjeta profesional y la cédula de ciudadanía números 341.772 y 1.020.816.291, respectivamente, como apoderada judicial de Seguros del Estado S.A., en los términos y para los efectos del poder que se observa en el cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 98626

I. ANTECEDENTES Accionó Julián Andrés Rueda León contra las demandadas, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Indega, en el que Mega Logistik fungió como simple intermediaria y, que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. En consecuencia, solicitó que la primera le pagara las prestaciones sociales y vacaciones legales, las primas

extralegales de antigüedad, vacaciones, semana santa, navidad y producción, y los aportes a seguridad social en pensión, más la sanción del artículo 65 del CST, los perjuicios morales y materiales, y la indexación. Subsidiariamente, solicitó que Mega Logistik fuera solidariamente responsable de las condenas y que, de no concederse las pretensiones en la forma pedida, Indega pagara las diferencias entre lo concedido y lo que se debía otorgar, teniendo en cuenta el nivel de escalafón grupo 3 de los empleados directos de la compañía.

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Radicación n.° 98626 Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio – Coopnumil, del 23 de octubre de 2006 al 21 de agosto de 2011; que dicha CTA fue liquidada para crear la Sociedad Operadores Industriales y Especializados del Nuevo Milenio SAS – Sopnumil, hoy Mega Logistik, empresa con la que continuó, mediante sucesivos contratos de obra o labor, desde el 22 de agosto de 2011, cumpliendo funciones como empleado en misión en Indega, ocupando el cargo de operario de carga. Afirmó que las labores desarrolladas eran del objeto social de la Industria Nacional de Gaseosas; que su promedio salarial era de $1.500.000 «en adelante», correspondiente a un smlmv más comisiones; que cumplía órdenes estrictas de los coordinadores de Mega Logistik y estos a su vez las recibían de los empleados directos de Indega. Manifestó que la última empresa mencionada realizaba

grupos primarios cada vez que fuera necesario, consistentes en reuniones en las que explicaban las falencias de los trabajos y qué se debía hacer para mejorar; que debía registrar la entrada y salida de la empresa, lo que arrojaba las horas laboradas para el posterior pago; que no recibía los importes especiales que le otorgaban a los empleados de planta de la compañía.

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Radicación n.° 98626 Precisó que el 7 de abril de 2015 tuvo una novedad en la jornada de trabajo cuando desempeñaba funciones de auxiliar de conteo y al día siguiente, Mega Logistik le entregó una carta de notificación de la apertura de un proceso disciplinario, adelantó diligencia de descargos y al finalizarla, le dijo que no se presentara al sitio de trabajo hasta nueva orden; que el 9 de abril de 2015 recibió la comunicación del despido por justa causa a partir del día siguiente; que radicó un documento en el que explicaba lo sucedido «respecto a la no entrada a trabajar en las instalaciones de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.

INDEGA S.A. – SUCURSAL BUCARAMANGA».

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Radicación n.° 98626 Al contestar, ambas enjuiciadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, Mega Logistik aceptó los siguientes: (i) el actor inició la relación laboral con ella el 2 de agosto de 2011, mediante sucesivos contratos de obra o labor, y que aquel fungía como operario de carga; (ii) el salario recibido era el mínimo legal mensual más comisiones, pero precisó que el promedio mensual no era el

referido; (iii) le impartía órdenes al demandante y que a su vez, para desarrollar el objeto del contrato, ella las recibía de Indega; (iv) el registro de entrada y salida y que con ello se calculaban las horas laboradas; (v) no pagar sumas extralegales, porque eran exclusivas para los beneficiarios de la convención colectiva de esa empresa; y (vi) lo relativo a los descargos y el despido. Negó todo lo demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de solidaridad, inaplicación extensiva de la convención colectiva de trabajo por carencia de supuestos jurídicos, y prescripción. A su turno, Indega dijo que no eran ciertos los enunciados fácticos, o que no le constaban por no existir vínculo laboral con el actor. Formuló los medios exceptivos de inexistencia de la obligación y de los elementos esenciales del contrato de trabajo, buena fe, cobro de lo no debido, «ausencia de derecho y de fundamento legal para reclamar reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo y consecuencialmente el pago de acreencias laborales», y prescripción.

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Radicación n.° 98626 Asimismo, llamó en garantía a Seguros del Estado para que respondiera por una eventual condena en su contra, argumentando que Mega Logistik tomó una póliza que amparaba el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento, la calidad del servicio, salarios, prestaciones e indemnizaciones que se generaran en el desarrollo del contrato por ellas suscrito.

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Seguros del Estado se opuso a las pretensiones tanto del libelo genitor como del llamamiento. Frente a los hechos del primero dijo que no le constaban, y en cuanto a los del segundo, aceptó que Mega Logistik tomó la póliza, pero que la misma tenía como objeto garantizar el contrato de prestación de servicios de las empresas, sin que fuera extensivo a los suscritos por las partes. Explicó que, en todo caso, la garantía fue tomada el 1° de noviembre de 2014 y el vínculo reclamado lo es desde el 22 de agosto de 2011. Propuso las excepciones de «imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales», «inexistencia del perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguros contenido en la póliza», «ausencia de cobertura de la póliza por ocurrencia del presunto siniestro fuera de la vigencia de la misma, lo cual conlleva a una falta de legitimación en la causa respecto del llamamiento en garantía efectuado por Industria Nacional de Gaseosas Indega», «inexistencia de la obligación a cargo de Seguros del Estado SA, si se declara relación laboral directa entre Industria Nacional de Gaseosas Indega y el demandante», «ausencia de responsabilidad de Industria Nacional de Gaseosas Indega, por cuanto NO se encuentra probada la solidaridad», «cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento particular», «imposibilidad de afectar de la póliza de cumplimiento particular por una eventual condena por el concepto de vacaciones», «imposibilidad de afectar de la póliza de cumplimento particular por las conductas contempladas en el

artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990», «falta de aviso sobre el siniestro a la

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Radicación n.° 98626 aseguradora», «ausencia de cobertura por exclusión expresa en la póliza de seguro de cumplimiento particular No. 21-45101151182» y límite de la responsabilidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Oralidad de Bucaramanga, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2019, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de sentencia del 18 de febrero de 2022, al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del demandante, confirmó la de primer grado.

Precisó que, en asuntos como el presente, le basta al demandante acreditar la prestación personal del servicio en favor de la accionada, para que se derive en su favor la presunción del contrato de trabajo, fijada en el artículo 24 del CST y por lo tanto, es la accionada quien debe desvirtuarla. También explicó que en los procesos judiciales los jueces están llamados a fundar válidamente su decisión en aquellos elementos de convicción que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, de conformidad con lo dispuesto

en el precepto 61 del CPTSS, pues gozan de la facultad de formar libremente su convencimiento. Pasó a revisar las pruebas allegadas, iniciando con los testimonios, y precisó que José Iván Villamizar manifestó que el actor fungía como auxiliar de inventario y conteo, verificando los productos de salida de Coca Cola, y que Mega Logistik era quien pagaba los salarios y prestaciones, entregaba las dotaciones y demás elementos para desempeñar sus funciones, además, era quien indicaba los procedimientos a seguir e iniciaba los procesos disciplinarios.

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Radicación n.° 98626 Luis Alberto Bautista acotó que el demandante ocupaba el cargo de auxiliar de conteo y seguía las instrucciones dadas por Mega Logistik, pero que en ocasiones recibía órdenes del coordinador de Indega, además, precisó que desconocía quién pagaba los salarios y prestaciones. Oscar Beltrán Arciniegas adujo que el actor fungía como operario de conteo en las instalaciones de Indega y que recibía órdenes de Mega Logistik, siendo esta última quien pagaba salarios y prestaciones, además, autorizaba vacaciones y licencias. Aseguró desconocer si el convocante a juicio fue notificado de un proceso disciplinario. Por su parte, Pedro Fierro declaró que Mega Logistik firmó negocios jurídicos con Indega para subcontratar la logística de salida de productos de las instalaciones de Coca Cola, y que el accionante se desempeñó como operario de la primera, siendo esta la encargada de entregarle los

elementos de trabajo y de protección, además, era quien cancelaba las acreencias laborales, y vigilaba las operaciones. Seguidamente, refirió que fueron allegados los contratos a término fijo suscritos por Mega Logistik, el certificado laboral emitido por esa empresa el 6 de mayo de 2015, las constancias de aportes al sistema de seguridad social y consignación de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, la tarjeta de reportes de actividades, el pago de la prima de servicios y los comprobantes de nómina.

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Radicación n.° 98626 Concluyó que toda esa documental corroboraba lo manifestado por los testigos frente a que esa empresa era quien se encargaba de pagar salarios, prestaciones sociales y vacaciones, además de autorizar los compensatorios (f.° 213) e iniciar los procesos disciplinarios (f.° 50 y 57), adicionalmente, que en la última diligencia mencionada, el accionante reconoció que fue contratado por Mega Logistik cuando afirmó que «mi cargo es operario de carga o general y cumplo funciones de auxiliar de conteo y auxiliar de inventario». Al hilo de lo anterior, expresó que con la contestación de la demanda se allegó el contrato de prestación de servicios para realizar actividades de operaciones de la compañía Indega en las cantidades, tiempo y calidad requeridos de acuerdo a las normas y procedimientos de la compañía, cumpliendo con estándares de calidad, «específicamente lo contenido en la ficha de requerimiento anexo al contrato en su ítem 4. Actividades a realizar, atención a fleto primario, vaciado de azúcar, armando de multipaquetes, despaletizado de envase retornable,

trasegado de pallet, entre otras (fs. 517 a 533)», documentos que permitían evidenciar la buena fe y el correcto proceder de las contratantes, «por lo tanto la documental aportada al plenario es insuficiente para concluir que el actor en realidad era un trabajador subordinante a favor de INDEGA S.A., al no existir un error valorativo por parte del A quo, que permita una apreciación diferente de los medios de prueba».

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Radicación n.° 98626 Afirmó que, a través del mencionado contrato, se acordó de forma clara, abierta y transparente, el tipo de actividad que debía ejecutar el trabajador, luego, la apreciación correcta de ese documento, en conjunto con las demás pruebas, imponía concluir que dicho acuerdo nunca fue desvirtuado por la realidad fáctica. Seguidamente, explicó: Lo anterior permite concluir que las pruebas documentales aportadas por las partes al proceso tampoco cuentan con aptitud para derruir la conclusión fáctica a la que llegó el Juez A quo, pues en ellas no existen elementos que permitan inferir las circunstancias propias del elemento subordinante en la ejecución del vínculo y las labores desarrolladas por la demandante, pues como lo mencionaron los únicos testigos traídos al plenario, la empresa encargada de impartir órdenes a la demandante era MEGALOGISTIK S.A.S. Recordó que la tercerización laboral es un mecanismo legítimo que se fundamenta en razones objetivas, técnicas y productivas, sustentada en el artículo 34 del CST, en cuanto el contratista independiente realiza el trabajo con

sus medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos, «por ello, como en el caso de autos, actuando como un genuino empresario en la ejecución del contrato celebrado con la usuaria y no como un tercero carente de autonomía empresarial». Dijo que como ejemplo se podía citar la sentencia «radicado 83.985 del 16 de noviembre de 2021».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por Indega y Mega Logistik. Se resuelven de forma conjunta, porque persiguen la misma finalidad y se basan en una argumentación semejante.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 34 del CST, […] lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 25 del decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 35, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57,

59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política. Le enrostra al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGALOGISTIK.

2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGALOGISTIK, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA.

4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA, disfrazó el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones.

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5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral.

6. No dar por demostrado estándolo, que INDEGA a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales.

Como pruebas dejadas de valorar relaciona las siguientes:  Contrato de trabajo suscrito con SOPNUMIL.  Contrato de trabajo suscrito con MEGALOGISTIK.

 Contrato de prestación de servicios Nº PSL-0000152 del 1 de noviembre de 2012.  Anexo Nº 01.  Anexo Nº 02.  Certificado de Existencia y Representación de INDEGA.  Certificado de Existencia y Representación de

MEGALOGISTIK.

Y como evidencias mal apreciadas, refiere los testimonios de Víctor Raúl Vargas, Rubén Darío Forero Galindo, Luis Alberto Bautista, Pedro Alberto Fierro, Javier Andrés Ignacio Araque y Enrique González. Manifiesta que las actividades que desarrolla Mega Logistik para Indega son parte del objeto social de la segunda, tal como se verifica en los certificados de existencia y representación de ambas. Dice que no existe prueba que ratifique la supuesta tercerización, sea por razones técnicas, de especialidad o competitividad, por cuanto el mismo contrato de prestación de servicios n.° PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012, denota, de manera clara, que Mega Losgistik no tiene los elementos, equipos, herramientas e instrumentos para la realización de estas actividades.

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Radicación n.° 98626 Arguye que el Tribunal no apreció en forma conjunta e integrada los medios de convicción, pues solo transcribió múltiples sentencias sin contextualización alguna. Resalta que el artículo 24 del CST evoca el principio de la primacía de la realidad sobre las formas «y le corresponde a la parte demandada demostrar la existencia real de la relación laboral con MEGALOSGISTIK». Arguye que en este caso las accionadas no demostraron que la tercerización se justificara en razones

objetivas, técnicas y productivas, como lo dice la Corte en las sentencias que el mismo Tribunal citó, por lo siguiente: (i) Mega Logistik no acreditó su especialidad ni la utilización de equipos especializados para la carga y descarga ni preparación de sus supuestos trabajadores, quedando en evidencia con su mismo certificado de existencia y representación, «en el cual no prueba su objeto social en el desarrollo de las actividades que desarrolla para

INDEGA».

(ii) El contrato de prestación de servicios n.° PSL0000152 demuestra que no posee la especialidad en desarrollo de esas actividades para las que fue contratada ni tiene los elementos para ello, pues son de propiedad de Indega. (iii) No se demuestra que estas operaciones realizadas por Mega Logistik hagan que Indega sea más competitiva o más productiva.

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Radicación n.° 98626 (iv) La tercerización, en este caso, solo sirve para bajar los costos laborales, es decir salarios y beneficios convencionales inferiores a los de los trabajadores directos de Indega, violentándose de manera clara los derechos de los demás empleados. (v) El certificado de existencia y representación legal de Mega Logistik y el contrato n.° PSL-0000152 revelan un perjuicio económico para Indega por cuanto la prestación del servicio tenía un valor de $3.000.000.000 para el año 2012 y que a día de hoy debe ser muy superior; así como el detrimento de los equipos, herramientas y demás entregadas por la última a la primera a través de un comodato precario, lo que evidencia de manera clara que la intención era evadir los derechos laborales y convencionales

de sus trabajadores. Precisa que el Tribunal también tomó como fundamento la providencia «12187 de 1999», sin tener en cuenta su contexto y le dio un sentido distinto al que tiene, «ejemplo las funciones que realizaba el demandante de acuerdo a su especialidad, así como que las labores que desarrollaba el intermediario no eran del objeto social de la empresa demandada ECOPETROL», pero que en el presente caso, a través de los contratos suscritos con Sopnumil y Mega Logistik, no se evidencia esta especialidad, e insiste en que en el certificado de existencia y representación de Indega, dentro de su objeto social, están las actividades realizadas por la codemandada.

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Radicación n.° 98626 Precisa que la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del CST, el cual consagra la figura del contratista independiente, pero en el sub lite, […] la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos, situación que en papeles cumple a cabalidad, pero que la realidad probatoria no es más que una fachada por parte de INDEGA para desprenderse de su plantilla para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, que en el presente caso ha pasado de cooperativas de trabajo asociado a sociedades comerciales y empresas unipersonales. Adiciona que ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino por el contrario es un argumento del juez de primera instancia, «con lo cual sorprendió a la

parte demandante con este argumento de defensa de las demandadas, violentando el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la senda fáctica, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 34 y 35 del CST y 25 del Decreto 2351 de 1965, […] en relación con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 98626 Plantea los mismos errores de hecho, y singulariza idénticas pruebas como dejadas de valorar que en el cargo anterior. En cuanto a los medios fácticos mal apreciados, solo relaciona los testimonios de Luis Alberto Bautista, Oscar Antonio Beltrán Arciniegas y Pedro Alberto Fierro. Para demostrarlo, ofrece argumentos exactos a los dados en el primer embate.

VIII. RÉPLICAS Indega manifiesta que con la acusación no se atacaron

todos los pilares de la sentencia, como por ejemplo, la conclusión a la que arribó el Tribunal frente a que la subordinación era ejercida únicamente por Mega Logistik, lo que apoyó en el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y liquidaciones, certificados laborales y de aportes al Sistema de Seguridad Social, y tarjeta de reportes de actividades, de donde también dedujo que se había cumplido una tercerización en los términos previstos en la ley, pero esas pruebas fueron ignoradas por el casacionista. Dice que, al ser los cargos prácticamente idénticos, el escrito no es más que un alegato de instancia, ya que lo que hace es exponer su teoría del caso, además de que el ataque se funda en pruebas que no son válidas en casación, como los testimonios. Defiende la valoración realizada por el juez de alzada, pues dentro de la libertad del consentimiento entendió que

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Radicación n.° 98626 el verdadero empleador era Mega Logistik y que la tercerización realizada estaba dentro del marco de la legalidad, comoquiera que lo que se dio fue un acto de coordinación entre las compañías para poder garantizar el objeto social de ambas (apoya su dicho en la sentencia CSJ SL3345-2021). Mega Logistik asegura que el alcance de la impugnación es incompleto, pues no dice si la sentencia del Tribunal se debe casar total o parcialmente, más aún si se tiene en cuenta que lo propuesto con los cargos es que se declare y condene, bajo la premisa que quien figura como empleador es un simple intermediario y el contratante se convierta en el verdadero empleador, dejando de lado las

demás pretensiones. Dice que la discusión propuesta es estrictamente jurídica, pero que, en todo caso, el estudio del Tribunal se fundamenta en las pruebas llegadas al proceso. Argumenta que las razones dadas no derrumban las presunciones de acierto y legalidad que preceden el fallo del Tribunal. Además, alude que no se atacaron todas las pruebas en las que se soportó el fallo.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Mega Logistik S.A.S., como quiera que tanto el alcance de la impugnación como el planteamiento de los cargos, satisfacen las exigencias formales propias del recurso extraordinario.

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Radicación n.° 98626 Asimismo, si bien los embates contienen argumentos de índole jurídico, a pesar de estar encaminados por la vía de los hechos, con lo que se muestra un incumplimiento por las reglas del recurso extraordinario, ello no impide el examen de fondo de las acusaciones, pues a la Corte le bastará con centrarse exclusivamente en los raciocinios de tipo fáctico y probatorio desplegados por el censor. Por último, lo cierto es que la acusación está dirigida a demostrar que hubo una tercerización ilegal, y por lo tanto, la Corte centrará su estudio en esto. En tales condiciones, le corresponde a la Corte determinar si entre el demandante y la empresa Indega S.A., existió una relación de trabajo subordinada, en la cual Mega Logistik S.A.S. actuó como simple intermediaria. Para resolver, sin desconocer la ruta fáctica que escogió la parte recurrente, conviene recordar que en

sentencia CSJ SL4479-2020, esta Sala explicó que la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. Así mismo, se ha dejado sentado que es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las

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Radicación n.° 98626 empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero». Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades», pues de ser así, «estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal». (CSJ SL467-2019). En Colombia, la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del

contratista independiente.

Esto señala la norma: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Por ello, para que sea válida la vinculación externa a través de dicha denominación, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, estructura, capital, personal y

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Radicación n.° 98626 asumiendo sus riesgos, es decir, debe ser un verdadero empresario, con capacidad directiva y técnica (sentencia

CSJ SL390-2024).

En consecuencia, si no se cumplen los presupuestos de la norma, realmente se estaría frente a un simple intermediario para el suministro de la mano de obra a la empresa principal, por lo tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 del CST, se entendería a la delegataria como el verdadero empleador. Por su parte, la legislación colombiana busca evitar formas de tercerización inadecuadas, de lo cual es un ejemplo el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, norma que «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», y dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación

laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. (Resalta la Sala). Sobre ese precepto, en proveído CSJ SL3086-2021, expuso la Sala: […] la mencionada disposición no está destinada exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado, pues establece diáfanamente que la prohibición se extiende a cualquier «[…] otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Y, al hacer mención de «ninguna otra modalidad de vinculación», en términos amplios, es obvio que la norma abarca los contratos sindicales y toda forma de vinculación fraudulenta, como lo dedujo el Tribunal.

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Radicación n.° 98626 En este sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria han vigorizado el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 de la CP), para desvelar las verdaderas relaciones laborales que se esconden detrás de esta fórmula contractual y hacer operativa la legislación protectora. (CSJ SL18401-2017,

SL2885-2019, SL3397-2020, SL4347-2020, SL4815-2020,

SL 593-2021, SL3086-2021 y SL965-2021).

Frente a este aspecto, es necesario recordar que se abandona ese excesivo culto a la forma y al respeto incondicional de lo escrito y pactado, bajo la autonomía de

la voluntad, pues lo que prima son las condiciones