CSJ - SL14385-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL14385-2015 Radicación n.° 61417 Acta 37 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 5 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS ALFONSO GÓMEZ LOZADA promovió contra el BANCO

POPULAR S.A.

I. ANTECEDENTES Carlos Alfonso Gómez Lozada promovió demanda ordinaria laboral con el propósito de que se condenara al Radicación n.° 61417

Banco Popular S.A. a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada pensional, “a partir del 8 de enero de 1988 y hasta el 1 de enero de 2012, fecha en que la H. Corte Constitucional concedió la indexación”, conforme la mesada pensional fijada en la Resolución n° 13 de 1990. En adición, requirió que se ordenara el reajuste y pago de las mesadas subsiguientes a la primera, debidamente indexadas, “teniendo en cuenta para ello el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”, así como los reajustes anuales “en los porcentajes ordenados por la ley”, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la

Ley 100 de 1993. En sustento de las pretensiones, sostuvo que prestó sus servicios al Banco Popular S.A., desde el 3 de agosto de 1953 hasta el 7 de octubre de 1973, para un acumulado de 20 años, 2 meses y 5 días de servicios; que el último salario promedio mensual que devengó ascendió a la suma de $16.012,32; que el 4 de enero de 1988 cumplió 55 años; que mediante Resolución n° 13 de 1990, el Banco Popular le otorgó la pensión de jubilación en cuantía de $25.637.40 mensuales, equivalente a un salario mensual de la época; que, entre la fecha de su retiro, 7 de octubre de 1973, y la data en que cumplió los 55 años de edad, 4 de enero de 1988, se produjo una desvalorización acumulada del peso colombiano equivalente al 1.858,12%, según el certificado del DANE; que el 23 de noviembre de 2010 dirigió escrito a la demandada, a fin de agotar la reclamación administrativa; que mediante oficio n°921-005595 del 9 de diciembre de 2010, el Banco negó la indexación por 2 Radicación n.° 61417 considerar que la prestación había sido liquidada con base en las disposiciones vigentes a la fecha de causación. Añadió que, ante la negativa del Banco Popular, promovió acción de tutela a fin de que se le concediera la indexación del salario con el que se liquidó la primera mesada pensional; que, por medio de sentencia T835 de 2011, la Corte Constitucional concedió el amparo y, en

consecuencia, ordenó al Banco Popular que, a partir del mes de enero de 2012 y hacia el futuro, le consignara “la suma indexada y actualizada de su pensión de acuerdo con los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional”, en particular en aplicación de la fórmula de indexación fijada en la sentencia T-098 de 2005, junto con el retroactivo de las mesadas pensionales indexadas y no prescritas; y que en cumplimiento de la orden de tutela, la entidad financiera le pagó la primera mesada pensional en el mes de enero de 2012, por valor de $7.066.500.oo. El Banco Popular, en el escrito de contestación, aceptó los hechos relacionados con la vinculación laboral, los extremos de la relación de trabajo, el tiempo de servicios acumulado, el último salario promedio devengado, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la reclamación administrativa, la acción constitucional promovida y el cumplimiento de la orden de tutela emitida por la Corte Constitucional. Negó los supuestos referentes a la actualización del ingreso base de liquidación deprecada, para lo cual resaltó que la pensión del actor había sido reconocida en vigencia de la Constitución Política de 1886 y 3 Radicación n.° 61417 de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, que no contemplaban la figura de la indexación. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como medios exceptivos los que denominó cosa juzgada -por haber sido resuelto lo debatido en la acción constitucional-, inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido. En ese orden, resaltó que la Corte

Constitucional, en sentencia T-835 de 4 de noviembre de 2012, no había ordenado la indexación y pago de las mesadas reconocidas y pagadas en el lapso comprendido entre el 4 de enero de 1988 y el 1 de enero de 2012. En todo caso, solicitó que se autorizara al Banco descontar de la mesada pensional del actor cualquier suma por concepto de pago doble de la pensión o pago de más de cualquier título.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 13 de agosto de 2012, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional, del periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, en cuantía de $331.924.989,42; declaró probadas parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción; y absolvió del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

4 Radicación n.° 61417

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Recurrida la decisión de primer grado por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió sentencia el 5 de diciembre de 2012, por medio de la cual confirmó en su integridad la sentencia de primer grado.

El Tribunal, en el fallo acusado, definió que el problema jurídico a dilucidar se centraba en determinar si era procedente la indexación de la primera mesada de un derecho pensional que se había causado con anterioridad a

la Constitución de 1991, así como los intereses moratorios del artículo 141 de Ley 100 de 1993. Luego de dar por demostrados la fecha de retiro del actor, el reconocimiento del derecho pensional de jubilación por la entidad demandada, a partir del 4 de abril de 1988 y en cuantía del salario mínimo para la época, así como la fecha de nacimiento del actor y los supuestos relativos a la acción de tutela instaurada por aquél, señaló que, acogiendo el criterio jurisprudencial esbozado por la Corte Constitucional, era procedente la indexación deprecada, con el fin de salvaguardar el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de la pensión y de la indexación de la primera mesada pensional, esto es, sin consideración a la data de causación del derecho. En sustento, dio lectura a algunos párrafos de la sentencia T-835 de 2011. Avaló y ratificó el valor determinado por el juez de 5 Radicación n.° 61417 primera instancia relativo al retroactivo generado por la indexación de la primera mesada. Por último, en lo relacionado con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, refirió que, tal como lo había señalado el a quo, no era procedente su concesión, en tanto solo operaba por la mora en el pago de mesadas pensionales causadas en virtud del Sistema General de Pensiones y por extensión jurisprudencial a las causadas en aplicación de los reglamentos expedidos por el ISS, como el Acuerdo 049 de 1990, presupuestos que no eran los que englobaban la prestación del demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte demandada que esta Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de considerar” que era procedente el reconocimiento y pago de la 6 Radicación n.° 61417 indexación de las mesadas retroactivas del periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, en cuantía de $331.924.989,42, pide a la Corte que case parcialmente la sentencia atacada, con el propósito de que, una vez constituida en sede de instancia, “(…) faculte al Banco Popular S.A. para descontar, de las mesadas retroactivas que ordena cancelar, los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, complementando así lo resuelto por el juez de primer grado..” Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política.

Reprocha que la interpretación que realizara el Tribunal sobre la procedencia de la indexación de las mesadas retroactivas de la pensión de jubilación reclamada,

“desconoce la jurisprudencia reiterada de esa H. Sala Laboral en el sentido de considerar inviable la indexación de la primera mesada pensional cuando esta se causa antes de la vigencia de la Constitución de 1991.” En sustento, trae a colación algunos a partes de las 7 Radicación n.° 61417 sentencias CSJ SL, 17 abr. de 2012 rad. nº 52846 y del 14 CSJ SL ago. de 2012 rad. 44.763.

VII. RÉPLICA Aduce que si bien el censor dirige el ataque por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no indica “cuál es el error de las normas invocadas, ni cuál es la verdadera inteligencia de la norma mencionada.” Adiciona que el recurrente, para demostrar la equivocación que endilga, solo se limita a transcribir el antiguo criterio de la Sala de Casación Laboral.

Señala que el censor, con la interpretación que propone, auspicia la inequidad y discriminación entre los pensionados, en la medida que ata la indexación de la primera mesada a la época de causación del derecho, esto es, con anterioridad o posterioridad a la Constitución de 1991. Adiciona que, en todo caso, con sentencia del 16 de octubre de 2013 Rad. 47709, reiterada en la sentencia del 2 de abril de 2014, Rad.54136, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adoptó una nueva postura sobre el tema, aceptando la indexación de la primera mesada para quienes hayan sido pensionados con anterioridad a la

Constitución de 1991, criterio que, además, se acompasa 8 Radicación n.° 61417 con el sentado por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T835 de 2011, que le resultó favorable a sus derechos, y en la SU-1073 de 2012, donde se señaló que la mentada indexación tiene su sustento en el principio del “in dubio pro operario”.

VIII. CONSIDERACIONES Independientemente de las deficiencias técnicas que le endilga la parte opositora a la demostración del cargo, esta Sala considera que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa el censor, al confirmar la condena por concepto de indexación del ingreso base de liquidación y que trajo como consecuencia el aumento en el valor de la mesada pensional y la causación de unas diferencias pensionales en favor del demandante, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio jurisprudencial esbozado por esta Corte, QUE admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.

En otros términos, la Corporación ya no distingue, como lo hizo en ocasiones pasadas, el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicita, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución. En ese sentido, resulta pertinente recordar algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 16 oct. 9 Radicación n.° 61417 2013, rad. 47.709, en la que se fijó el nuevo criterio sobre la

materia. “(…) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones. Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; ii) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia”, así como en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que “(…) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley.” Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, Rad. 4180, entre otras.

Específicamente, en torno a las pensiones de jubilación,

esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la “justicia” y la “equidad”, así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador; que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban. (…) En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto 10 Radicación n.° 61417 que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas

reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)” (Sent. de 10 de dic. de 1998, Rad. 10938) que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (…) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento.

2. Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un

carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: “(…) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (…)”; “(…) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho”; “(…) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) (…)”; “(…) tampoco se revalorizan los 11 Radicación n.° 61417 derechos eventuales (…)”; “(…) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.” En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, “(…) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal

alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.” Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma. Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras). (…)

3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley

100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006. En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: (…) Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba 12 Radicación n.° 61417 dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma. (…) Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. (…) Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede

encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional (Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005). La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (Sentencia C 891A de 2006). (…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de

la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones 13 Radicación n.° 61417 fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y, por esa razón, no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de

2003. Sostiene el recurrente que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer y pagar la indexación de las mesadas retroactivas del periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, en cuantía de $33.924.989,42, la Corte debe tener presente

que el Tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva”. Señala que el Tribunal debió dar aplicación al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del 14 Radicación n.° 61417 pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”. Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere a lo decidido por la Corte, en sentencias CSJ SL, 6 May. de 2009, Rad. 34601, CSJ SL, 14 de Feb de 2012, Rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de Mar de 2012, Rad. 49.487. Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes”. Por último, indica que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley

100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”. 15 Radicación n.° 61417

X. RÉPLICA Disiente de lo alegado por el apoderado del Banco Popular, en la medida que el aspecto de los descuentos pensionales por salud nunca fue objeto de debate judicial en las instancias y su procedencia, en consecuencia, resultaría vulneratorio de su derecho de defensa.

Afirma que el ataque se torna injusto, pues si los pagos en salud no se realizaron oportunamente, el Banco demandado es el responsable y no el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Anota que lo pedido por el Banco Popular carece de causa y fundamento jurídico, pues está sacando provecho de su propia culpa y esa actuación permite al infractor [salga] impune de los perjuicios causados al trabajador, quien para obtener el pago de dichas mesadas ha tenido que demandar y sufrir con los gastos necesarios para que le sean reconocidos esos derechos”.

XI. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de

éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del 16 Radicación n.° 61417 retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho. Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio en ninguna de las instancias, como lo advirtió el opositor, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad. Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no

efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se 17 Radicación n.° 61417 desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994. En adición, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto. XII.RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido y admitido por la Corte, se procede a resolver. 18 Radicación n.° 61417

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tri