CSJ - SL1440-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1440-2022 Radicación n.° 89407 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA

DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S. A.; COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS; la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A.; OLD

MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 89407 Se reconoce personería a los doctores, Oscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A.; Diego Alejandro Rodríguez como apoderado de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran a folios 39 revés y 59 del

cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Ruth Fabiola Díaz Gómez demandó a Protección S. A., Colfondos S. A., Porvenir S. A., Old Mutual S. A. y Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) y los subsiguientes traslados, realizados entre los fondos privados, por incumplimiento del deber legal de información.

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos e intereses causados en el RAIS; ii) se ordenara a esta última tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y actualizar su historia laboral; iii) se concediera lo que se probare y a las costas.

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Radicación n.° 89407 Relató que nació el 7 de diciembre de 1959; que cotizó al ISS desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1994, un total de 242 semanas; que en marzo de 1996 se afilió a la AFP Colfondos S. A.; que al momento del traslado el asesor le hizo creer que su mesada en el RAIS sería mejor que en el RPMPD y que perdería su dinero si se quedaba en el ISS; que este no le informó las implicaciones negativas de la migración pensional, las desventajas del RAIS, las ventajas del RPMPD y las diferencias de cada uno.

Narró que cotizó a diferentes fondos privados así: i) a Colfondos S. A. desde el 1° de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999; ii) a ING S. A., hoy Protección S. A. desde el 1º de octubre de 1999; iii) a Porvenir S. A. de abril de 2003 a febrero de 2008; iv) a Old Mutual Pensiones y Cesantías de marzo de 2008 a noviembre de 2008 y, v) nuevamente a Porvenir S. A., a partir de «diciembre de 2008». Aseguró que durante su permanencia en los fondos privados, no se le puso en conocimiento el escenario comparativo entre los dos regímenes pensionales; que estando cercana a la edad pensional, con Comunicado del 22 de enero de 2016, la AFP Porvenir S. A. le informó que su pensión en la modalidad de retiro programado sería de $752.800,oo, equivalente al 16,01 % de su ingreso base de cotización, pero que si seguía cotizando hasta los 60 años podía llegar a ser de $1.064.000, correspondiente al 22.63 %; que para enero de 2016, su ingreso base de cotización era de $5.067.000,oo.

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Radicación n.° 89407 Apuntó que nunca se le informó que la mesada pensional que obtendría en el RAIS a los 60 años iba a ser menor que la concedida en el RPMPD a los 55 años; que a través de un actuario particular se le indicó que su

prestación a los 60 años en Colpensiones sería de $3.516.160, correspondiente a 62,5 %. Manifestó que, por medio de petición del 4 de diciembre de 2017, solicitó a los fondos privados que anularan las afiliaciones realizadas y concretamente, a Porvenir S. A. que trasladara a Colpensiones la totalidad de los valores acumulados en su cuenta individual; que con Memorial del 22 de diciembre de 2017, requirió a Colpensiones para que activara su afiliación al RPMPD, pero no obtuvo respuesta (f.° 3 a 22, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS y los extremos en que cotizó; las semanas que acumuló en el RPMPD, su traslado al RAIS, las solicitudes de nulidad a los fondos privados y de activación de la afiliación al primero. Agregó que lo demás no era ciertos o no le constaban por tratarse de hechos ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de, inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.º 120 a 130, ibidem).

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Radicación n.° 89407 Old Mutual S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la calenda del natalicio, la vinculación a ese fondo, el tiempo de permanencia y la solicitud de nulidad. Aclaró que las asesorías que realizaba eran claras y completas; que en estas daba a conocer aspectos generales

de los regímenes y las características del RAIS; que los traslados eran libres, voluntarios y se materializaban con la suscripción del formulario de afiliación. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Presentó como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa o inexistencia de la obligación, buena fe, pago y la genérica (f.°157 a 172, ib) Colfondos S. A. se contrapuso a los pedimentos. Aceptó la calenda de nacimiento, la fecha de afiliación de la reclamante a esa entidad y la solicitud de nulidad de la vinculación. Apuntó que aquélla en ejercicio de su derecho de libre selección se trasladó de régimen pensional y se vinculó a ese fondo; que para convalidar su decisión de manera libre y espontánea suscribió el formulario de afiliación; que para tal efecto, le brindó una asesoría completa e integral en la que se le informaron las implicaciones del cambio de régimen, las ventajas y desventajas de cada uno de estos.

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Radicación n.° 89407 Aseveró que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad», prescripción de la acción, buena fe, saneamiento de cualquier presunta nulidad, ausencia de vicios del consentimiento y la innominada o genérica (f.°220 a 237, ibídem).

Protección S. A. también se resistió a las súplicas. Aceptó el traslado al RAIS y la reclamación de nulidad elevada ante esa entidad. Aclaró que la afiliación se realizó a Davivir S. A. hoy Protección S. A. y que la demandante recibió la totalidad de la información requerida acerca de su cambio de administradora, así como del RPMPD en relación con sus características, ventajas o desventajas, que le permitían entender a cabalidad su decisión. Afirmó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a otra administradora de pensiones. Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al RAIS con Protección S. A., buena fe, prescripción de la acción, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho y la genérica (f.°246 a 285, ibidem).

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Radicación n.° 89407 Porvenir S. A. igualmente se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la accionante en los periodos anotados y su vigencia actual, la solicitud de traslado de los aportes al RPMPD y la proyección realizada en el Comunicado de 22 de enero de 2016, aclarando que era un cálculo provisional y no una situación jurídica concreta y que la actora se encontraba válidamente afiliada a esa AFP. Negó lo demás o dijo que no le constaban por serle ajenos. Presentó las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de

tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 309 a 315, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la afiliada señora RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ a COLFONDOS S. A., el día 15 de febrero de 1996 y consecuentemente, los traslados horizontales entre Fondos Administradores del Régimen de Ahorro individual efectuados a DAVIVIR (hoy PROTECCIÓN S. A) el 24 de septiembre de 1999, a PORVENIR S. A. el 27 de noviembre de 2002, SKANDIA (hoy OLD MUTUAL S. A.) el 24 de enero de 2008 y finalmente a PORVENIR el 07 de octubre de 2008, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante RUTH

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Radicación n.° 89407 FABIOLA DÍAZ GÓMEZ para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto

de cotizaciones a pensiones de la afiliada RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a las AFP COLFONDOS, DAVIVIR hoy PROTECCIÓN y SKANDIA hoy OLD MUTUAL que si existiera algún remanente en dichas entidades por concepto de cotizaciones a pensiones realizadas por la demandante deberá devolverlos junto con los rendimientos financieros causados a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.

A., COLFONDOS S. A. DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S. A. SKANDIA hoy OLD MUTUAL S. A. y COLPENSIONES a favor de la señora RUTH FABIOLA DÍAZ GÓMEZ, Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte.

SEXTO: De no ser apelada la presente decisión envíese al H.

Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (…). (acta de f.º 365 a 367, en relación con el CD f.°368, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Porvenir S. A., Old Mutual S. A., Protección S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en

favor esta última, el 27 de agosto de 2019, revocó la decisión del juzgado para, en su lugar, absolver a las demandadas. Precisó que, si bien la jurisprudencia ya se había referido sobre la posibilidad de declarar o solicitar la nulidad

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Radicación n.° 89407 o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, solo aceptó su procedencia en casos especialísimos; que para ello hizo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de la información, esto es, que fuera adecuada y pertinente a la situación del afiliado al momento de la vinculación inicial; que en todo caso, esa inversión se aplicó respecto de quienes eran beneficiarios del régimen de transición, tenían un derecho adquirido o se encontraban cerca de consolidarlo, conforme lo sentado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2108, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019, entre otras. Señaló que la actora no se encontraba dentro de los supuestos señalados para dar aplicación al citado precedente; que la regla probatoria en reflexión no era de carácter general ni obligaba su aplicación para todos los asuntos de igual pretensión; que en cada uno debía observarse su procedencia, teniendo en cuenta los supuestos fácticos que se discutieran. Manifestó que si el afiliado pretendía la nulidad o ineficacia del traslado y no era beneficiario del régimen de

transición, como era el caso de la actora, debía entonces probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; que lo dicho en el libelo inicial no era suficiente para invalidar la afiliación al fondo privado, en tanto se trataba de un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio; que nada de lo manifestado en ese escrito constituía uno de

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Radicación n.° 89407 aquellos, además por cuanto aquél no se configuraba ante la eventual existencia de un error de derecho, según lo previsto en el artículo 1510 del CC. Aseguró que las características que distinguían a uno y otro régimen, no hacían que el RAIS dejara de ser una opción pensional válida y lícita o que el RPMPD resultara ser mejor para todos los pensionados, ya que, por ejemplo, el primero contaba con la garantía de pensión mínima que no existía en el segundo; que no era válido alegar que el desconocimiento de las características de cada régimen afectaba el traslado, pues las mismas estaban establecidas desde la Ley 100 de 1993. Planteó que en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 se precisó que existía insuficiencia en la información, cuando se generaba una lesión injustificada en el derecho pensional de un afiliado y, en concreto, se examinaron casos en que el asegurado era beneficiario de la transición. Indicó que la actora nació el 7 de diciembre de 1959 (f.º 23, ibidem) y a 1º de abril de 1994 tenía 34 años y 203,29

semanas aportadas al ISS (f.º 24 y 131, ib), es decir, no acreditaba los requisitos para pertenecer a la transición; que además al momento del traslado al RAIS, esto es, el 15 de febrero de 1996 (f.º 240, ibidem), no tenía una expectativa pensional cercana para obtener la prestación, ni se podía establecer cuál de los regímenes le resultaba más

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Radicación n.° 89407 beneficioso, pues le faltaban 21 años para cumplir la edad pensional. Refirió que la jurisprudencia emitida a ese momento sobre la inversión de la carga de la prueba en los cambios de régimen, establecía una sub regla de aplicación, que era la ya comentada respecto de la causación de un perjuicio en una expectativa legítima, sin que se hubiera extendido para casos diferentes. Puntualizó que el patrón fáctico de aquellas decisiones era diferente al examinado; que en este caso, no se activó la inversión probatoria y, por tanto, no debía realizarse igual interpretación respecto del deber de información; que con el traslado, la asegurada no sufrió una lesión injustificada, porque estaba válidamente afiliada al sistema general de pensiones y el monto de su eventual prestación quedó supeditado a su libre y espontánea manifestación de voluntad en la escogencia del régimen. Resaltó que la afirmación de que fue inducida a error, no podía estar sustentada en alegaciones vagas; que era deber legal y procesal de la accionante demostrar que la AFP

la hizo incurrir en un error de hecho para proceder al traslado; que, sin embargo, ello no quedó acreditado, al igual que se le generó una lesión injustificada; que las documentales que obraban en el expediente no demostraban ninguna clase de presión o constreñimiento, o que la afiliación al RAIS se dio sin consentimiento.

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Radicación n.° 89407 Razonó que con la firma del formulario de afiliación, el fondo dejó constancia de que la vinculación fue libre y voluntaria y sin presión alguna; que se debía presumir que ocurrió con consentimiento previo, pleno e informado sobre el régimen que escogió la cotizante y que la AFP cumplió con el deber de información en los términos previstos del Decreto 692 de 1994; que la libre selección se ratificaba con el posterior traslado a los diferentes fondos de pensiones, así: «Davivir, hoy Protección S. A. el 24 de septiembre de 1999 (f.° 256), Porvenir S. A. el 27 de noviembre de 2002 (f.° 316), a Skandia, hoy Old Mutual S. A. el 24 de enero de 2008 (f.° 173), y finalmente a Porvenir el 1º de diciembre de 2008 (sic)(f.° 316 vuelto)». Discurrió que, en ese contexto, no era posible la declaratoria de la nulidad o ineficacia solicitada; que la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se le estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un

régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía una expectativa cercana a pensionarse con requisitos consagrados en normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Explicó que tampoco podía asegurarse que el traslado obedeciera a una causa u objeto ilícito; que el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos privados en el mercado laboral, con lo cual se pretendió una sana y libre competencia, que ofertara la posibilidad de tener otra opción diferente al RPMPD y de

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Radicación n.° 89407 trasladarse en los tiempos establecidos en la ley, como lo hizo la demandante (acta de f.º 380, en relación con el CD f.º 379 cuaderno principal).

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del juzgado. (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. Old Mutual S. A y Colpensiones y se estudiarán conjuntamente, pues pese a dirigirse por sendas distintas, tienen igual acervo normativo y se soportan en fundamentos complementarios.

V. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114,

141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 y 1604 del CC; 19 del CST; artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y

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Radicación n.° 89407 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Considerar en contra de la evidencia que solo en casos especialísimos opera la ineficacia de la afiliación y en esos casos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba.

2. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener derecho al régimen de transición, una condición especial, poseer una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse.

3. Considerar que como la demandante no tenía régimen de transición, no se activa la inversión de la carga de la prueba y, por ende, no solo se le puede tener como eventual titular jurisprudencial sobre la ineficacia del precedente traslado.

4. No considerar en contra de la evidencia que la demandante no firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones los formularios de traslado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de

Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que las administradoras de pensiones demandadas cumplieron con el deber de información.

8. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

9. Considerar sin corresponder a la situación materia de debate que la demandante no era beneficiaria del régimen de

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Radicación n.° 89407 transición. Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del escrito de demanda (f.° 12 a 33 del expediente); ii) las contestaciones de demanda de Colpensiones (f.° 175 a 185, ibidem), Old Mutual (f.° 221 a

236, ib), Colfondos (f.° 309 a 326, ibidem), Protección (f.° 335 a 344, ib) y Porvenir (f.° 364 a 379, ibidem); iii) la historia laboral (f.° 186 a 190 y 383 a 416, ib) y los formularios de afiliación (f.° 237, 329, 345 y 443, ibidem); así como por falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de las AFP (CD Juzgado, audiencia 12 de marzo de 2018). Afirma que con soporte en la sentencia CSJ SL12172021, refulge que el Tribunal se equivocó al decir que las AFP cumplieron su deber de información, pues si se analiza el interrogatorio de parte absuelto por las representantes legales de Colfondos S. A. y Protección S. A., surge evidente que no analizaron su situación particular y no se le trasmitió la información necesaria previo a su traslado, relativa a los efectos que provocaría; que por el contrario, ellos aceptaron que no se dejó antecedente documental de los datos suministrados, lo que evidenciaba el descuido de sus obligaciones legales de trasmitirle información veraz, oportuna y completa. Afirma que por lo expresado por los representantes, aquellos entendieron que con la suscripción de los formularios de afiliación se daba cumplimiento al deber legal de información; que el Tribunal conjeturó que no hubo

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Radicación n.° 89407 engaño pese que el traslado realmente solo le convino a los fondos privados, pues se encargaron de recibir el bono

pensional proveniente del ISS y el ahorro mensual, sin conferir ningún beneficio; que los soportes de la decisión desconocieron los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia y solo tuvieron en cuenta lo dicho por las demandadas. Arguye que lo dicho por los representantes legales de las demandadas relativo a la ausencia de soportes documentales, también dejó sin sustento las manifestaciones realizadas en las contestaciones de la demanda sobre la existencia de asesorías completas y suficientes; que el colegiado erró al colegir que estaba acreditado que al momento de la migración se le brindó una información veraz, completa y oportuna, porque en el expediente no militaba ningún medio de convicción que lo indicara y los formularios de afiliación no permitían arribar a semejante apreciación, pues no demuestran la ilustración que se le debía brindar. Manifiesta que tampoco existieron cálculos o proyecciones comparativas con el RPMPD y por ello el juez de apelaciones no podía concluir, que no hubo engaño o perjuicio alguno ante su traspaso; que ante la negación indefinida de la ausencia de información completa, era a las AFP a quienes les correspondía acreditar el cumplimiento de sus obligaciones legales de asesoría, administración y gestión, ya fuera para recomendar o desaconsejar el cambio. Apunta que existió una mala contemplación de los

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Radicación n.° 89407 medios de prueba relacionados, lo que dejaba al descubierto los errores manifiestos y protuberantes en que incurrió el

colegiado pues, por el contrario, de estos fluye que la administradora incumplió sus obligaciones elementales de ilustración de dar a conocer las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, como se asentó en decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL14522019 y CSJSL1217-2021. Añade que el juez plural con sus apreciaciones desconoció la progresividad del derecho pensional, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y los fines del Estado; (f.°11 a 22, del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP (f.° 22 del cuaderno de la Corte).

Afirma que el segundo sentenciador erró al indicar que

las reglas vertidas por la jurisprudencia en los casos de

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Radicación n.° 89407 ineficacia de traslado de régimen pensional, solo eran aplicables para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición, tuvieran una expectativa legítima o un derecho consolidado; que por el contrario, las providencias emitidas en esta materia, hacen referencia a las obligaciones legales que le atañen a todas las administradoras de pensiones; que dentro de estas, se encuentra la de informar a los afiliados, los datos que requieren conocer antes de la migración de régimen pensional, con el único propósito que la decisión adoptada sea libre y voluntaria. Anota que tras la comprobación de la violación directa que plantea, debe evidenciarse que en el expediente no obra documental que verifique el cumplimiento del deber de información (f.º 22 y 23, ib).

VII. CARGO TERCERO Increpa a la segunda sentencia trasgredir por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que produjo la aplicación indebida del 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610 y 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de

1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 del CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP (f.°22 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 89407 Señala que el segundo sentenciador uso indebidamente las normas del Código Civil, puesto que la decisión de traslado de régimen debe guiarse por lo dispuesto en el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; que estos mismos preceptos imponen que la información suministrada previa a la afiliación, sea cierta y sin ningún tipo de sesgo, so pena de la ineficacia. Explica que si por imperio de la ley, esa manifestación de voluntad debe ser libre, era deber de la AFP proporcionar toda la información pertinente para que esa potestad se ejerciera debidamente y acreditar su acatamiento; que al no haber quedado demostrada la realización de proyecciones, cálculos comparativos o el suministro de los datos necesarios para conocer las implicaciones del traslado, el colegiado desatinó al concluir que dio cabal cumplimiento a sus obligaciones legales. Insiste que ante la negación indefinida de la ausencia de información completa y veraz al momento del traslado, los fondos privados tienen el deber probatorio de acreditar que la asesoría brindada satisfizo esos parámetros legales., por ser los expertos en esos temas; que el juez plural debió haber verificado si al momento del tránsito de regímenes las demandadas acataron esa carga y con la probanza arrimada

demostraron un acto de cambio debidamente informado, conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (f.º 23 y 24, cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 89407

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el Tribunal no desatinó al indicar que el formulario de afiliación era prueba del acto libre y voluntario de traslado, pues así lo permitía el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 11 del Decreto 692 de 1994.

Asevera que es improcedente la inversión de la carga probatoria y consecuente declaratoria de la nulidad del cambio, como lo dio por sentado el juez plural, habida cuenta que: i) la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ni tiene una expectativa legítima o un derecho adquirido sobre el régimen anterior, de manera que afectara su derecho pensional; ii) ésta no se halla en alguna de las restricciones para trasladarse de régimen pensional y para aquel momento su pensión estaba en plena construcción, por lo que debía sujetarse a los términos de permanencia y, iii) el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Anota que conforme la legislación civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que el traslado horizontal entre fondos privados, ratifica la voluntariedad del acto de afiliación o traslado al RAIS y su vocación de permanencia (f.º 34 a 39, cuaderno digital de la Corte).

Old Mutual S. A. manifiesta que los cargos deben ser desestimados por presentar desaciertos técnicos; que en el

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Radicación n.° 89407 primero, pese a la orientación fáctica escogida, i) se refieren aspectos jurídicos en los errores de hecho 1°, 2°, y 3°; ii) no se atacan todas las pruebas valoradas por el segundo sentenciador, como los formularios de afiliación suscritos ante las diferentes AFP; iii) no se demuestran los desaciertos fácticos imputados; iv) los interrogatorios de parte de los representantes legales cuestionados no contienen confesión y en todo caso se denuncian como si fueran una sola prueba pese a la diferencia de las respuestas brindadas; v) no se precisa en que consistió la errada valoración de la demanda y contestaciones a la misma; vi) las afirmaciones realizadas en relación con el formular