CSJ - SL1442-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1442-2021 Radicación n.° 88323 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por la doctora Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414 y con TP n.° 180706 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Se reconoce personería al doctor David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y con TP n.° 299265 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

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Radicación n.° 88323 Se reconoce personería al doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, identificado con CC n.° 19.431.641 y con TP n.° 44192 del CSJ, como apoderado de Protección SA, para los efectos y en los términos del poder conferido. SENTENCIA Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MOISÉS NOY MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral - Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA

y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Moisés Noy Romero llamó a juicio a Protección SA y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado y afiliación al RAIS por faltar al deber de información y buen consejo e inducción al error, por parte de la AFP

Protección SA. Como consecuencia de lo anterior, pidió declarar la anulación o rescisión del contrato, restituyendo al demandante al mismo estado en que se hallaba antes de la celebración del acto nulo, esto es, que permaneció afiliado sin solución de continuidad al régimen de prima media, hoy en cabeza de la Colpensiones; así como ordenar a las

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Radicación n.° 88323 demandadas que realicen los trámites a que haya lugar para activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones y que sea esta entidad quien realice el proceso de validación del traslado de las cotizaciones. Igualmente, solicitó ordenar a la AFP Protección SA, que realice la devolución de todos los aportes netos cotizados con sus rendimientos a Colpensiones, que asuma los menores valores frente a la cotización y condenar a lo extra y ultra petita y a las costas y agencias en derecho a las demandadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el día 06 de septiembre de 1955; ii) el 15 de enero de 1981 empezó a cotizar al ISS, acogiéndose al Régimen de Prima Media; iii) en el mes de febrero de 1998 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen

de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, en Protección SA; iv) para lo anterior, un asesor de Protección SA lo invitó a trasladarse del RPM al RAIS y le ofreció llenar una solicitud de vinculación al fondo de pensiones, con el argumento de que la pensión sería superior en el fondo privado que en el Seguro Social de la época y, sin darle más explicaciones, ni informaciones que las que contenía dicho formulario (solicitud de vinculación), le hizo firmar dicho documento; v) si bien firmó la solicitud de afiliación y traslado a Protección SA y, en ella se expresó que «se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones», lo que se echa de menos es la falta de información veraz, completa y suficiente que hace que una decisión tan trascendental se tome sin el pleno

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Radicación n.° 88323 conocimiento de lo que ello entraña, toda vez que no fue debidamente asesorado, ni informado sobre las implicaciones y consecuencias de trasladarse de régimen pensional; vi) en la información que suministró el asesor de Protección SA no se contemplaron con exactitud los pro y los contra del cambio de régimen pensional, ni mucho menos las consecuencias del traslado; vii) en el momento del traslado no se efectúo la simulación del valor proyectado de la mesada pensional en el RPM y menos en el RAIS; viii) el 13 de marzo de 2017, elevó derecho de petición a Protección SA, impetrando la nulidad del traslado del RPM al RAIS, su activación en el RPM y la realización de una simulación de la mesada en los dos regímenes; ix) el 04 de abril de 2017

Protección SA, dio respuesta al derecho de petición negando lo solicitado y tampoco efectuó la simulación de la mesada pensional que devengaría en cada uno los fondos pensionales vinculados a la demanda; x) el 10 de marzo de 2017, elevó derecho de petición a Colpensiones, impetrando la nulidad del traslado del RPM al RAIS, su activación en el RPM y la realización de una simulación de la mesada en los dos regímenes; xi) el 10 de marzo de 2017, Colpensiones dio respuesta al derecho de petición, sin resolver de fondo ninguna de las peticiones elevados; xii) por lo anterior, tuvo que realizar la proyección de la mesada pensional tanto en el RPM que a fecha 02 del 2017, arrojó un valor de $4.039.110.oo, como en el RAIS, cuyo valor fue de $737.717.oo; xiii) el fondo nunca le notificó que tenía la posibilidad de trasladarse en el año de gracia que otorgó la Ley 797 de 2003, entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, que permitía el traslado y la recuperación del

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Radicación n.° 88323 RPM, ni le notificó antes de cumplir los 10 años para acceder a la pensión, que ese era el último término en el que podía realizar el traslado; xiv) el tema de los requisitos para pensionarse y los traslados son asuntos muy técnicos y legales que no tiene por qué conocer y dominar los afiliados y, por ende, es obligación de las AFPs informar de las distintas situaciones que pueden acaecer, porque los

afiliados depositaron su confianza legítima en las AFPs para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte; xv) a la fecha, cuenta con 1300 semanas de cotización y está próximo a cumplir la edad. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los identificados con los numerales dos, tres, diez y once y de los demás manifestó que no le constaban. En su defensa, sostuvo que tanto el ISS como Colpensiones siempre han actuado de buena fe en la administración del régimen de prima media; que la posibilidad de traslado de regímenes de pensión está contemplada por el literal e) del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 13 de la ley 100 de 1993; y que al demandante le hacen falta menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión, razón por la cual no es procedente su traslado del RAIS al RPM. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, la innominada o genérica, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e indemnización moratoria y prescripción.

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Radicación n.° 88323 Por su parte, Protección SA, se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los numerados en la demanda como uno, ocho y nueve; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, sostuvo que el desconocimiento de la ley no genera un vicio en el consentimiento; en caso de existir nulidad alguna, la misma ya se encontraría saneada; la

solicitud de nulidad del accionante contraría el principio de los actos propios; la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no resulta aplicable al caso que se analiza y la obligación de información y buen consejo se cumplió para el momento del traslado de régimen pensional. Propuso las excepciones de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo de 2019 (f.° 151 - 152), resolvió declarar probadas las excepciones de cobro de lo no debido por falta de causa e inexistencia de la obligación, propuestas por la accionada Protección SA y, en consecuencia, absolver a Colpensiones y Protección SA de todas las peticiones incoadas en la demanda.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral - Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la apelación interpuesta por la parte demandante y mediante fallo del 11 de junio de 2019, resolvió confirmar el fallo apelado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el demandante nunca fue beneficiario del régimen de transición y que solicitó el traslado a Davivir en enero de 1998, que se hizo efectivo en marzo del mismo año, según el reporte de folio 115, época para la cual contaba con

apenas 42 años y un poco más de 453 semanas cotizadas. Destacó que el actor suscribió el formulario de afiliación de forma voluntaria, según lo declaró en el interrogatorio de parte que absolvió y que, aunque éste revisaba los extractos de Protección SA, nunca solicitó proyección pensional, ni pidió traslado a Colpensiones, hasta cuando se dio cuenta de que su pensión iba a ser de salario mínimo, de donde el juez de la alzada coligió «[…] que el demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre, pues no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario de afiliación». Consideró que en el escrito de la demanda el actor confesó que se ocupó de verificar las condiciones de su futuro pensional cuando ya contaba con 61 años, «[…] de conformidad con la solicitud de nulidad de traslado hecha a Protección, el 27 de febrero de 2017 y visible a folios 22 a 28

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Radicación n.° 88323 y, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder a pensión, en primera medida y, no era procedente su traslado de conformidad con la Ley 797 de 2003» y, advirtió, que la solicitud de nulidad de traslado se funda únicamente en la diferencia en el monto de la pensión. A renglón seguido, pasó a explicar los factores que determinan la variabilidad de la pensión en el régimen de ahorro individual y, por ello, acotó que «para la época en que el demandante se trasladó, era imposible determinar cuál

sería el monto de su mesada pensional», además, aquél no reunía los requisitos para la pensión de vejez en el régimen de prima media y no tenía 15 años cotizados en cualquier tiempo para poder retornar a él, de conformidad con lo señalado en las sentencias CC SU-062-2010 y CC SU-1302013, por lo cual concluyó que el demandante «[…] no fue víctima de un engaño o falta de información grave que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión». Acto seguido, recordó el contenido de la sentencia CC C-993-2006, para manifestar que como desarrollo del principio de seguridad jurídica, la ignorancia de la ley no sirve de excusa y el artículo 1509 del Código Civil dispone que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, por lo que, en palabras de la Corte, según el Tribunal, «[…] el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte […] que lo cometió debe asumir las consecuencias de su celebración», lo cual, llevado al caso, significa que «[…] al tratarse de un error de derecho, pues versa sobre las

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Radicación n.° 88323 consecuencias jurídicas de las normas aplicables al régimen pensional del demandante, no puede declararse nulidad alguna y debe asumir éste sus implicaciones». A lo anterior agregó el juez colectivo que en cumplimiento de la Ley 797 de 2003, las AFPs «[…] realizaron una publicación en prensa en la que informaban a todos los afiliados que aunque estuviesen a menos de 10 años para

alcanzar la edad de pensión, podrían trasladarse en el término de un año, el que se vencía en enero 29 de 2004, por lo que éste sí tuvo oportunidades informadas». Finalmente recordó que la obligación de brindar doble asesoría, surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo y en su lugar ordene «[…] la nulidad e ineficacia del traslado del RPM - bajo la dirección de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES al RAIS, al RAIS, administrado en el presente

caso por AFP PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S. A».

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Radicación n.° 88323 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció replica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo «13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, articulo 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y articulo 48, 53 y 83 de la Constitución Política de

1991». Señala que el Tribunal dio por establecido: i) que se trasladó del RPM al RAIS, para febrero de 1998; ii) que el traslado es válido; iii) que no existió vicio del consentimiento; y iv) que existió información cierta, veraz y oportuna para efectuarse el traslado del demandante. Afirma que la tesis del Tribunal es desbordada, toda vez que no puede aplicarse erróneamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, reglamentada por el Decreto 3800 del 2003, desconociendo la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre asuntos del mismo caso. Cita en apoyo de sus dichos la sentencia CSJ SL14522019, de la cual transcribe unos pasajes y enfatiza que el nivel de exigencia frente a la «asesoría y buen consejo» que

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Radicación n.° 88323 deben brindar las administradoras ha aumentado, «[…] lo cual implica que las AFP deben tener en cuenta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas cotizadas, núcleo familiar), sus datos relevante y expectativas pensionales, para que el afiliado puede hacerse a un concepto, que además debe ir acompañado “la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora”». En el mismo sentido, expone que el consentimiento expresado en formulario no es suficiente, por cuanto existe, «[…] un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento

que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen». En auxilio de su aserto, acude a la sentencia CSJ STL3202-2020. Agrega que la carga de la prueba corresponde a las AFPs, tal como lo sostuvo la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, por lo cual afirma que «el fallador incurrió en la vulneración del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, Decreto reglamentario 3800 del 2003, por cuanto lo desconoció y se desbordo en su decisión, desconociendo el precedente Jurisprudencial de los órganos de cierre». Recalca que de conformidad con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 53 de la CN, el contrato de afiliación con Protección SA no tiene eficacia o validez si afectan sus derechos respecto de una mesada justa

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Radicación n.° 88323 que le permita llevar una vida digna, con lo cual se pone en riesgo de vulneración el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Carta Magna.

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el ad quem aplicó en forma correcta y conforme a derecho el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, añade que «[…] fueron las actuaciones del afiliado las cuales definieron su prestación pensional».

Concluye que el Tribunal realizó una debida aplicación en cuanto el estudio realizado al artículo 13 de la Ley 100 de

1993, modificado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro régimen, una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial. Resalta la importancia que por razones financieras, a su juicio, tienen las limitaciones al afiliado para la libre escogencia cuando le faltan diez (10) años o menos para la edad de pensión, con la excepción para las personas que tenían quince (15) años o más cotizados a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y señala que esas restricciones encuentran apoyo en las sentencias CC C1024-2004 y CC C-062-2010. Solicita, entonces, que la sentencia se mantenga incólume.

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Radicación n.° 88323 Protección SA, por su parte, asegura que la impugnación no controvierte todos los argumentos centrales del fallo, que en su criterio, son: i) que de existir un error en este caso sería uno de derecho, ya que las características de uno y otro régimen se encuentran reguladas en la Ley 100 de 1993; ii) que el demandante contó con varios años para acercarse a la AFP y hacer las preguntas que tuviera sobre su futuro pensional, pero no lo hizo; y iii) que las administradoras pensionales del régimen de ahorro individual, a través de un aviso publicado en la prensa, informaron a sus afiliados la posibilidad de regresar al régimen de prima media, acogiéndose al período de gracia que estableció la ley en su momento. Cita la sentencia CSJ

SL, 07 feb. 2012, rad. 36764. Asegura que la acusación se basa en razonamientos fácticos, que no son de recibo en la vía directa y que no sería posible, en extrema amplitud, analizar la argumentación como si estuviera dirigida por la vía indirecta por cuanto no se cumplen los requisitos para ello. Añade que, en su sentir, la acusación es confusa en cuento mezcla modalidades, pues acusa por aplicación indebida por no darle a las normas el alcance que tienen pero luego dice que fueron desconocidas, lo que supone una infracción directa y, adiciona a lo anterior, que si se entiende que la modalidad invocada es la interpretación errónea, presentaría el mismo problema.

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Radicación n.° 88323 En su parecer, el fallador no interpretó las normas denunciadas en la proposición jurídica y, por tanto, no pudo incurrir en esa modalidad particular de violación porque, «[…] es una modalidad de violación de la ley que exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma diferente a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia acusada debe aparecer explícitamente la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que a la disposición se le dio un sentido que no se corresponde con su verdadera hermenéutica, lo que no acontece en este caso», lo cual se traduce en que no es factible hacer una comparación entre la comprensión del ad quem y el recto sentido de los preceptos. En apoyo acude a la providencia CSJ SL, 12 may.

2009, rad. 32637. Manifiesta que las normas citadas como violadas sí eran pertinentes al caso, porque guardan relación con la selección del régimen pensional y con las obligaciones de las administradoras en materia de información al afiliado y, por ello, no puede decirse que no eran procedentes. Finalmente, señala que la argumentación del cargo es precaria y no puede prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto que el cargo planteado se aleja del patrón ideal que la jurisprudencia y la doctrina han delineado frente a la demanda de casación, pues en efecto hay alusiones fácticas en el único cargo encausado por la vía

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Radicación n.° 88323 directa y una desafortunada denominación de la modalidad de la trasgresión sobre el conjunto normativo acusado, lo cierto es que las falencias son superables, para lo cual advierte la Sala, que en el análisis prescindirá de los argumentos fácticos indebidamente introducidos, en tanto que, frente a la argumentación jurídica esgrimida, aquellos cuestionamientos, como se explicó en la sentencia CSJ SL4486-2018, resultan impertinentes pero no logran dar al traste con la censura. En efecto, se dijo en aquella ocasión: Respecto a la otra falencia técnica, según la cual, los cargos debían orientarse por la vía indirecta, si bien en la demostración del cargo, se hace referencia a datos objetivos del proceso, el argumento principal con el que se controvierte lo precisado por el tribunal es jurídico, pues gira alrededor del sentido y alcance

dado por el fallador de segunda instancia a los artículos 46.1, 61 c, 239, 240 241 del CST, controversia que puede plantearse en el concepto de interpretación errónea o aplicación indebida; el primero se configura cuando el juzgador amplía o restringe el alcance que tiene la norma jurídica que debe aplicarse para el caso concreto, y el segundo, cuando se aplica la ley a un caso no regulado en ella; luego, conforme al derrotero del censor, puede la Sala estudiar el cargo por la senda de puro derecho. En efecto, al margen de las deficiencias señaladas y de que la acusación no se ocupa de la totalidad de los soportes de la sentencia de segundo grado, la Sala extrae que la impugnación plantea un reproche concreto al pronunciamiento del juez vertical, consistente en que éste consideró que el tránsito del actor del régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual, verificado el 12 de enero de 1998, a Davivir hoy Protección SA, es eficaz, por cuanto hubo suficiente información cierta, veraz y oportuna para efectuarlo.

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Radicación n.° 88323 Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona

natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […]

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Radicación n.° 88323 Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede

ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que «[…] la obligación legal de suministrar doble asesoría solamente surgió y, la de hacer proyecciones pensionales, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 del año 2014», con lo cual es pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo. En relación con este punto, la sentencia CSJ SL16882019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de

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Radicación n.° 88323 información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el

comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance acumulativa administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes

consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del momento desde el cual se predica el mentado deber, pues la normativa por él aludida en la sentencia, sólo es la expresión última de

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Radicación n.° 88323 una dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, se repite, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador. De paso sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia de la eficacia del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues, como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no

suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a

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Radicación n.° 88323 las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de

desventaja, el esclarecimiento de hechos que