CSJ - SL1442-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1442-2022 Radicación n.° 89303 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a los doctores Luis Enrique Salinas López, Gustavo José Gnecco Mendoza y Juan Francisco Hernández

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Radicación n.° 89303 Roa, para que obren en nombre y representación de las demandadas, conforme los mandatos adjuntos a las réplicas.

I. ANTECEDENTES Beatriz Eugenia Cano Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones, a Protección S. A. y a Porvenir S. A., para que se declarara que la primera obtuvo su afiliación mediante engaño, por cuanto omitió el deber de información suficiente; que, por ello, su vinculación al RAIS a esa administradora y a la segunda es nula o, en subsidio, es ineficaz.

Solicitó que, consecuencialmente, se condenara a los fondos privados a trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, desde el 26 de noviembre de 1980. Narró que nació el 11 de enero de 1963; que se afilió al ISS el 26 de noviembre de 1980; que le cotizó 992.86 semanas; que fue contactada por un asesor de Protección S. A., quien le ofreció una mesada mayor a la que recibiría en el RPMPD; que, sin embargo, no le brindó detalles sobre los beneficios, desventajas y características del RAIS, ni le realizó una comparación entre ambos subsistemas; que tampoco, le informó que debía negociar su bono pensional si deseaba adquirir su derecho con anticipación. Concretó que el 26 de junio de 2000, sin recibir datos oportunos y objetivos, suscribió formato de vinculación a esa

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Radicación n.° 89303 administradora; que, posteriormente, le ocurrió algo semejante, pero con funcionarios de Horizonte hoy Porvenir

S. A. y también de esta última entidad, quienes no le dieron a conocer aquellas circunstancias, ni le explicaron sobre la posibilidad de regresar al RPMPD en una fecha límite; que así fue como signó formularios con esos fondos, el 27 de noviembre de 2002 y el 26 de marzo de 2010, respectivamente.

Dijo que el 17 de diciembre de 2010 pidió a Colpensiones que aceptara su regreso al régimen que

administra; que el 4 de mayo de 2017, requirió a Porvenir una simulación de su mesada pensional; que por ese camino supo que con 1544 semanas, es decir, sin volver a cotizar, recibiría en el RAIS una primera mensualidad de $4.719.600; que con 1686 de ellas, las cuales, alcanzaría cuando tuviera 57 años, obtendría una de $4.922.900, mientras que, en el RPMPD en iguales situaciones, habría percibido $8.213.100 o $8.569.600. Exaltó que Protección S. A. y Porvenir S. A., para el momento de su afiliación, contaban con los elementos para haberle ofrecido una proyección pensional objetiva y seria; que estaba en el deber de desincentivar su traslado o de motivarla para devolverse oportunamente al régimen inicial; que el 18 de julio de 2017 solicitó a aquélla, copia de su afiliación; que en Oficio del 8 de agosto de 2017, le entregaron el formulario y un documento denominado «validación de asesoría», el cual diligenció su asesor comercial, después de haber obtenido la firma.

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Radicación n.° 89303 Aseguró que en ese formato «se consignó información no entregada [...] con antelación a la suscripción de su afiliación», por cuanto se plasmó que su mesada pensional sería mayor en el RPMPD; que así se enteró que había sido engañada, pues de haber conocido que su prestación sería superior en el ISS hoy Colpensiones, habría permanecido en esa entidad.

Señaló que los días 18 de julio y 1° de noviembre de 2017, requirió a las demandadas la nulidad de su afiliación; que Porvenir S. A. la negó en el Oficio del 16 de agosto de 2017 y las demás guardaron silencio (f.° 5 a 48, cuaderno n.° 1). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación que tenía al RPMPD, las vinculaciones que realizó al RAIS y las reclamaciones para obtener la nulidad de la incoporación al último régimen. Colpensiones aseguró que, efectivamente, la demandante, para la época de su migración pensional, tenía 992.86 semanas cotizadas, pero que no le constaban ninguna de las circunstancias de tiempo, modo o lugar, en que ocurrió su traslado. Formuló como excepciones de mérito inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 104 a 124, ibidem). Protección S. A. negó que indujera a error a la

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Radicación n.° 89303 reclamante, pues ésta suscribió el formulario de afiliación sin ningún tipo de vicio del consentimiento y admitió que recibió asesoría, así como también, que supo que la mesada pensional que obtendría, eventualmente, sería una inferior a la que percibiría en el régimen de prima media, conforme lo acreditaba el documento adjunto al formato de vinculación. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia

de la obligación, buena fe y compensación (f.° 177 a 206, ib). Porvenir S. A. advirtió que para el momento en que la actora se suscribió al RAIS no existía obligación de brindar la información que señala en el gestor; que, además, la voluntad de hacer parte de ese subsistema se vio reflejada en su permanencia en el mismo durante 18 años, así como en el traspaso que realizó entre AFP privadas. Planteó como medios de defensa de mérito los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa (f.° 223 a 233, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de febrero de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA DEL TRASLADO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por

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Radicación n.° 89303 la AFP PROTECCIÓN, y con esto a la afiliación realizada el 16 de junio de 2000 y consecuencialmente, las afiliaciones realizadas por la AFP PORVENIR S. A., los días 2 de noviembre de 2002 y 26 de marzo de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. BEATRIZ CANO RODRÍGUEZ […] actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación

Definida - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S. A., realizar el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la Sra.

BEATRIZ EUGENIA CANO RODRÍGUEZ a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses, rendimientos y gastos de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la Sra. BEATRIZ CANO RODRÍGUEZ QUINTO: ORDENAR A PROTECCIÓN S. A. y a AFP PORVENIR, a pagar de ser el caso, las diferencias (que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, las cuales serán asumidas de su propio pecunio acorde al tiempo de afiliación que estuvo en cada una de ellas la señora BEATRIZ CANO. Para tal efecto se CONMINA a COLPENSIONES a realizar las gestiones necesarias para obtener el pago de tales sumas si a ello hubiere lugar.

SEXTO: DECLARARA NO PROBADAS, las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada PROTECCIÓN (acta f.° 270, en relación con CD f.° 269, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de Protección S. A. y Colpensiones; así como la consulta que

se surtió en favor de la última, el 11 de septiembre de 2019, revocó la primera sentencia.

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Radicación n.° 89303 Memoró que la demandante pretendió el reconocimiento de la nulidad o ineficacia de la vinculación que efectúo al RAIS el 16 de junio de 2000, el 27 de noviembre de 2002 y el 26 de marzo de 2010, por la presunta omisión en la que incurrieron las respectivas AFP, de suministrarle información completa, clara y cierta, sobre los beneficios y desventajas de su migración del RPMPD o de su no regreso a este. Dijo que estaba acreditado que nació el 11 de enero de 1967; que del 26 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2000, aportó al ISS 997.14 semanas; que se trasladó a Protección S. A. el 1° de agosto de 2000; que en la actualidad está vinculada a Porvenir S. A. Expuso que, para darle validez a esas migraciones, era necesario que el consentimiento prestado no estuviera afectado por vicio alguno y tuviera objeto y causa lícita; así como que cumpliera las formas que exigen los artículos 13, 71 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, según las cuales, la vinculación a cualquiera de los regímenes ha de ser libre y voluntaria, lo cual requería constar por escrito, so pena de su ineficacia. Precisó que eso fue lo que sucedió en su caso, porque en el formulario de vinculación diligenciado el 16 de junio de

2000, en el que aparece la firma de la actora, se constata que dijo haber seleccionado el RAIS bajo esas condiciones, esto es, espontáneamente y sin apremio alguno (f.° 49 y 207, cuaderno principal).

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Radicación n.° 89303 Señaló que la carta denominada validación de la asesoría (f.° 50, ibidem), no había sido tachada de falsa; que, inclusive, lo aportó la reclamante y aceptó en su interrogatorio que lo rubricó; que, por tanto, no era acertada la valoración del primer juez al respecto y que, a pesar de que allí se refería a unos valores como posibles mesadas pensionales, esto era insuficiente para probar su afirmación, según la cual, se le prometió un valor o monto de las mismas, en especial porque «cualquier cálculo se [...] constituiría simple especulación». Aclaró que, para ese momento, no era posible prever las condiciones laborales de la demandante, tampoco las fluctuaciones del mercado y otros factores que influirían en la cuantificación de la mesada pensional, pero que, en todo caso, allí se le informó que la pensión en el RPMPD sería superior y no hizo uso de su opción del retracto; que, por el contrario, se trasladó a dos administradores más del régimen de ahorro individual, realizando aportaciones por un lapso superior a 14 años. Aseveró que, en ese contexto, no hallaba prueba de la ineficacia de su consentimiento o de su nulidad, especialmente, porque: i) la demandante confesó que

suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria, pues nadie la obligó a hacerlo, circunstancia que se repitió en la vinculación a Horizontes S. A. y Porvenir S. A, ii) el error de derecho, según el artículo 1501 del CC, no vicia el consentimiento y, iii) no quedó demostrado el de

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Radicación n.° 89303 hecho que llevara a la reclamante, como lo exige el artículo 1500 ibidem, a considerar que estaba celebrando un acto jurídico distinto. Planteó que tampoco se estableció la existencia de dolo, al tenor de artículo 1515 del CC, consistente en la ocurrencia de artificios o engaños, porque la reclamante admitió: i) «[...] que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual», ii) «[...] que recibió asesoría [...] mientras trabajaba como asesora en el Banco Caja Social»; iii) que el empleado de la AFP le manifestó acerca de la rentabilidad de los beneficios que podría tener en caso de traslado y, iv) que lo que llamó su atención, era la posibilidad de recibir rendimientos financieros. Destacó que la accionante también adujo: v) que solo se preocupó por su situación pensional en el 2017; vi) que para la época de la migración, no sabía que le faltaban 8 semanas para cumplir con los requisitos para pensionarse; vii) que supo que podía adquirir su derecho en cualquier momento, antes de cumplir con la edad mínima; viii) que era consciente de que para la fecha de vinculación le faltaba mucho para

pensionarse; ix) que siempre recibió los extractos de los fondos; x) que conoció los canales de información, pero no se acercó a ellos para recibirla; xi) que se trasladó entre fondos dependiendo de cuál tuviera mayor rentabilidad y, xii) que hizo aportes voluntarios. Concluyó que lo dicho denotaba que «tenía conocimiento de las condiciones del régimen de ahorro individual que se

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Radicación n.° 89303 trasladó [y] que recibió asesoría», pues resultaba claro que «[...] la demandante conocía las condiciones del [subsistema] al que se vinculaba». Refirió en punto de la ineficacia, que no hubo demostración de atentado alguno al derecho a la libertad de selección; que la línea jurisprudencial construida en torno a ello, beneficiaba a los afiliados que «se encuentran en circunstancias muy distintas [a las de la peticionaria] frente al sistema pensional», como las de hallarse próximo a adquirir la prestación por vejez, pertenecer al régimen de transición o haber causado su derecho, para el momento del cambio de régimen. Insistió que no hubo una información engañosa que le hubiere sido suministrada a la señora Cano Rodríguez; que en su caso, no era evidente que le conviniera más uno u otro régimen; que no tenía una expectativa legítima de adquirir la prestación, por cuanto tenía solo 37 años y, «[...] Pese a que tiene una densidad de cotizaciones considerable», estas fueron incrementadas con la Ley 797 de 2003.

Puntualizó que como la accionante no se hallaba en las condiciones para que le fueran aplicadas las sentencias de la Corte sobre inversión de la carga probatoria, porque no era beneficiaria del régimen de transición, era necesario acudir a la regla general, según la cual, le correspondía probar, como no lo hizo, el vicio del consentimiento. Expuso que la selección de RAIS se verificó en igualdad

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Radicación n.° 89303 de condiciones respecto de los demás usuarios del sistema; que, inclusive, la actora contó con la posibilidad de regresarse al RPMPD y no lo hizo oportunamente; que el hecho de que no se le hubiera dicho que para ello no podían faltarle menos de diez años para obtener a su prestación, no invalidaba el acto jurídico de traslado, porque tal circunstancia era un asunto legal y fue publicada por los fondos, mediante comunicados de prensa de amplia circulación nacional (f.° 249 y 250, ibidem). Señaló que semejantes consideraciones cabían respecto de las inscripciones que la demandante realizó a Horizontes

S. A. y Porvenir S. A., pues, además del conocimiento que tenía del RAIS, dan cuenta de una ratificación tácita de su voluntad de hallarse favorecida por ese subsistema.

Añadió que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar información completa y veraz, con independencia si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición, pero que, «[...] la omisión de afiliación, No afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico, salvo que se

constituya en un verdadero engaño, [...] lo que necesariamente deba acreditarse y analizarse en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean» (acta f.° 281 a 288, en relación con CD f.° 280, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales, serán estudiados conjuntamente, dado que se dirigen por igual senda de ataque, comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en los sub motivos de: i) interpretación errónea de los artículos 1502, 1508, 1510 del CC; 12, 13, 36, 59, 61, 97, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 48 de la CP; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; ii) aplicación indebida del artículo 1509 del CC y, iii) infracción directa de los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, literales b) y e); 4º,

14 literal j) y 15 del Decreto 656 de 1994 y numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Señala que no discute que nació el 11 de enero de 1967; que, entre el 26 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2000, cotizó al ISS 997.14 semanas; que el 16 de junio de 2000 suscribió traslado del RPMPD al RAIS ante Protección S. A., con efectividad al 1° de agosto de 2000; que actualmente está

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Radicación n.° 89303 vinculada a Porvenir S. A. y que del interrogatorio de parte era factible concluir que conoció de «algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS».

Precisa que también acepta: Que (i) admitió que recibió asesoría por parte de Protección en su oficina mientras trabajaba como asesora en el banco caja social,

(ii) 11 EDIFICIO BCA Calle 12 – No. 7 - 32 Oficinas 609 - 610Bogotá D.C. Tel: (57 1)7 94 49 02 – Cel: (57) 314 477 97 67 marcela.perilla@perillaleon.com.co que el asesor respectivo le explicó acerca la rentabilidad de los beneficios que podrían tener en caso de un traslado; (iii) que lo que le llamó la atención para trasladarse era que iba a recibir rendimientos financieros, (iv) que sólo se empezó a preocupar por su situación pensional hasta hace poco, 2017, (v) que no sabía que al momento de trasladarse le hacía falta 8 semanas para cumplir con los requisitos para

pensionarse, (vi) que se podía pensionar en cualquier momento antes de cumplir con la edad mínima pensional, (vii) que era consciente de que en la época de su traslado le faltaba mucho tiempo para pensionarse, (viii) que siempre recibió los extractos por parte de Protección y Porvenir y sabe cuánto tiene ahorrado su cuenta respectiva y cuál es su rentabilidad; (ix) que en los mismos términos decidió trasladarse a Porvenir y que asesores de esa entidad la visitaron en su oficina en su momento en el BANCO AV VILLAS que también es del Grupo Aval; (x) que lo que le llamó la atención para cambio de administradora es que en esta le ofrecieron los beneficios de mayor rentabilidad que el fondo en el que estaba y este fue el principal móvil para hacer el cambio dado que en su momento le mostraron una gráfica para mostrar la rentabilidad de cada una de las administradoras, en efecto Porvenir S. A. estaba con una tendencia de incrementos mucho mayor que todas las demás, (xi) que supo que la rentabilidad dependía del mejor manejo que le dieran los fondos a los inversionistas; (xii) que admitió que conoce los canales de información físicos y virtuales de Porvenir pero que nunca tuvo que acercarse a un punto para recibir información adicional en relación con su situación pensional; (xiii) que admitió haber hecho aportes voluntarios porque le explicaron acerca su existencia solo que posteriormente se retiró porque no podía sostenerlo. Señala que en lo que se equivocó el Tribunal fue en considerar: i) que la manifestación de voluntad de trasladarse de régimen fue válida, porque la suscripción del formulario

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Radicación n.° 89303 fue libre y voluntaria, pues nadie le obligó a signarlo; ii) que no hubo ningún vicio del consentimiento, porque según el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; iii) que conocía las condiciones del RAIS y que no se demostró la información engañosa, pues no era evidente que le conviniera estar más en un régimen que otro y, iv) que la inversión de la carga probatoria en casos como el presente, ocurre respecto de beneficiarios de régimen de transición. Argumenta que, en efecto, el colegiado comprendió con equivocación que el formulario de afiliación hace presumir el conocimiento informado previo al régimen pensional, adecuado en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que al respecto la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL44262019 ha afirmado que la simple firma en esos formatos pre impresos es insuficiente. Exalta que, inclusive, la Corte ha denotado que es necesario que las AFP ilustren a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes; que eso es lo que debe aparecer demostrado, en razón a que el simple formalismo no es suficiente para acreditar ese propósito y que, aunque es

cierto que el deber de información ha sido más riguroso con el tiempo, ello no es óbice para advertir que desde siempre ha existido.

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Radicación n.° 89303 Sostiene que también erró la segunda instancia, al acudir a la norma sustantiva civil, para referirse al error de derecho, pues, [...] tanto la afiliación, como el traslado y, en general, las funciones desempeñadas por las Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tienen su fuente en la ley de seguridad social, cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y no en el Código Civil. Recuerda que las AFP prestan un servicio público con fundamento constitucional, cuya dirección, coordinación y control ha de ser estatal; que las AFP del RAIS tienen la condición de sociedades que también prestan servicios financieros; que como tal, al tenor del artículo 4° del Decreto 656 de 1994, son responsables de los perjuicios que por su culpa leve puedan causar y están obligadas a contar con solvencia y a garantizar la ética en sus actividades; que, en ese contexto, deben estar orientadas a alcanzar sus metas, pero también a satisfacer el interés colectivo. Afirma que, por lo anterior, la responsabilidad de aquellas es de tipo profesional; que, en consecuencia, están comprometidas a actuar de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que significa cumplir lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con suma

diligencia, prudencia y pericia, porque la relación entre aquellas y un afiliado, es asimétrica. Expone que, así las cosas, el juez colectivo,

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Radicación n.° 89303 [...] interpretó erróneamente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, porque del mismo únicamente coligió que “permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, y eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante en el formulario de vinculación diligenciado y suscrito el 16 de junio de 2000” pero erró en su exégesis porque lo que tal norma preceptuó fue que la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria por parte del afiliado, y por tanto, para que se den esas condiciones es indispensable que la respectiva administradora de fondo privado de pensiones proporcione al afiliado información veraz, completa y oportuna acerca de las implicancias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y las ventajas de cada régimen. Asevera que, en igual medida, el segundo fallador infringió directamente i) los literales b) y e) del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, porque la libertad de selección de régimen comporta la necesidad de una información suficiente y, el ii) literal j) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994, debido a que el deber de asesoría no aparece sometido a la pertenencia del afiliado al régimen de transición. Insiste en que, El deber de información a cargo de las AFP, en los términos en

que le era exigible para la época del traslado de la demandantejunio de 2000-, no necesariamente se cumplía con aludir a las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues lo que establecía el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 soslayado por el Tribunal, era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada uno de los regímenes pensionales. Expone que, por tanto, según lo precisado en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1061-2021, era

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Radicación n.° 89303 imprescindible demostrar que conoció de los beneficios o inconvenientes que pudiera acarrear su traslado, junto con las diferentes alternativas para acceder a la pensión, no solamente, como lo dijo el juez de la alzada, «algunas posibilidades que ofrece el RAIS», la rentabilidad, la posibilidad de obtener rendimientos o de realizar aportes voluntarios, específicamente porque la obligación no puede ser abstracta o superficial, sino ajustada a las particularidades del caso. Refiere que la ineficacia o la nulidad del traslado, no es

una institución jurídica exclusiva de los beneficiarios del régimen de transición; que contrario a esa posición, la jurisprudencia ha explicado que no importa que el afiliado no tenga un derecho consolidado, una expectativa legítima o un beneficio transicional; que tampoco es relevante que llevare mucho tiempo en el RAIS, pues eso no convalida la omisión en la que incurrió la AFP (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal, […] incurrió en violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil, por haberlos interpretado erróneamente, en armonía con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo al quebrantamiento directo, por aplicación indebida de los artículos 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; y la infracción directa de los artículos 48 del CPL y de la S.S.; 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 1149 de 2007; 29 y 48 de la Constitución Política; 14 del Decreto 656 de 1994 y 97 del Decreto 663 de

1993.

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Radicación n.° 89303 Plantea que a juicio del sentenciador la inversión de la carga probatoria, no era una regla general, sino que opera únicamente cuando se pierde el beneficio de la transición; pero que, en realidad, esa comprensión no se aviene a los

artículos 167 del CGP y 1604 del CC, al tenor de los cuales las negaciones indefinidas no requieren prueba, motivo por el cual es la contraparte la que debía demostrar que suministró la información que se extrañaba. Memora que según la jurisprudencia esa inversión probatoria, obedece a una regla de justicia, por virtud de la cual no es posible exigir a quien está en una posición desventajada o complicada, el esclarecimiento de hechos que la otra parte esté en mejor posición de ilustrar; que, bajo esa orientación, la vulneración de la norma procesal llevó a que el Tribunal infringiera las sustantivas, como se señaló en la proposición jurídica del ataque. Reitera lo apuntado en el anterior cargo, respecto de los artículos 11 y 13 del Decreto 692 de 1994 y 14 del Decreto 656 de 1994, agregando que el juez de la apelación vulneró el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que modificó el 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prescribe que las entidades vigiladas por la superintendencia deben suministrar a sus usuarios la información necesaria, para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen. Concluye que,

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Radicación n.° 89303 Todos los vicios jurídicos enrostrados en este cargo, condujeron al tribunal a violar el artículo 7° de la Ley 1149 de 2007, por infracción directa, porque el juez de segunda instancia también debe asumir la dirección del proceso adoptando las medidas

necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales, en este caso el derecho a la información veraz, necesaria, oportuna y completa que le hubiese permitido una escogencia correcta de un régimen pensional, que no cercenara de manera tan drástica su derecho a una pensión acorde con lo que las normas sustanciales le otorgan en el régimen de prima media. Consecuencia obvia de ese sartal de transgresiones normativas es que el mismo contagia a la lesión a la misma carta fundamental, pues fruto envenenado de ese marco violatorio se dejó de aplicar la norma de mayor jerarquía, la propia Constitución Política ya que por lo dicho no se aplicaron los artículos 29, que garantiza el debido proceso, violado al invertir el fallador las reglas de la carga de la prueba, así como el 48 ibidem, que preserva el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, pues al imponérsele a mi representada una carga probatoria imposible de cumplir, se le sometió a un régimen que claramente no le favorece en su monto pensional, a que tiene derecho conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto gobiernan la base de liquidación y el monto de la pensión de vejez, todos los cuales fueron inaplicados por el sentenciador de la alzada (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Protección S. A. señala en p