CSJ - SL1451-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL1451-2022 Radicación n.º 89465 Acta 12 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCELLY BETANCUR PÉREZ frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 19 de febrero de 2020, dentro del proceso adelantado en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Lucelly Betancur Pérez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin

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Radicación n.° 89465 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 28 de abril de 2000. Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados a partir de su vinculación en el Régimen de Ahorro Individual. Por último, requirió que se condenara a las

demandadas a «[…] reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, sobre la no devolución de los aportes a pensión, a partir del 28 de abril de 2000 hasta la fecha en que se verifique dicha devolución de los aportes». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 30 de diciembre de 1961 y que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre el 13 de febrero de 1986 y el 27 de abril de 2000. Adujo que el 28 de abril de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Explicó que su cambio a dicho fondo se produjo como consecuencia del acoso y engaño sistemático al que fue inducida por el asesor comercial, quien equivocadamente le ofreció beneficios superiores frente a los que recibiría de continuar vinculada en Colpensiones.

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Radicación n.° 89465 Concretamente, le dijeron que podía pensionarse a cualquier edad, con un monto superior y con un período inferior de aportes al que le exigían en el Régimen de Prima Media; además, le mencionaron que el ISS desaparecería en cualquier momento y que, en caso de no querer acceder al derecho pensional, podía pedir la devolución de aportes. Lo anterior, a su juicio, configuró un incumplimiento en el deber de información y asesoría que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados,

asaltando así su buena fe y perjudicando considerablemente las condiciones en que accedería a su derecho prestacional. Relató que, en toda su vida laboral, reúne 1303 semanas cotizadas; que, según la proyección hecha por Porvenir S.A. el 1º de noviembre de 2016, podría tener una mesada de $689.455 para el 2018, mientras que en Colpensiones según sus cálculos sería de $2.437.101. Sostuvo que elevó derecho de petición ante las accionadas el 15 de junio de 2017, buscando la ineficacia del traslado dado el perjuicio irremediable que le causó; el que a la fecha no ha sido resuelto por lo que se entiende agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, de

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Radicación n.° 89465 traslado y las proyecciones que le fueron realizadas. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Planteó que no era posible dicha declaratoria, comoquiera que el cambio entre regímenes pensionales hecho por la señora Betancur Pérez cumplió con todos los requisitos dispuestos en la ley. Mencionó que suministró toda la información y asesoría que tenía a su cargo, en virtud de la normatividad vigente y tal como quedó consignado en el formulario de afiliación. Concluyó que la afiliación fue válida, pues se hizo de

manera libre y voluntaria, y no se demostró la ocurrencia ningún vicio del consentimiento que afectara el negocio jurídico tal y como lo prevén las normas del Código Civil. Incluso, en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brindaba la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual. En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir una causal de nulidad, era la demandante quien debía evidenciar el error, fuerza o dolo al que fue inducida según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil. Finalmente, agregó que transcurrieron más de tres años entre la fecha del traslado y de la presentación de la demanda, por lo que la acción estaba afectada por el

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Radicación n.° 89465 fenómeno de la prescripción según los postulados del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y «[…] de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el (sic) demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones», «Debida asesoría del fondo», enriquecimiento sin causa y buena fe. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento, su vinculación al ISS y el tiempo durante el cual hizo cotizaciones, su cambio de régimen y el agotamiento de

la reclamación administrativa. Aseguró que, al no ser beneficiaria de la transición, no estaba cobijada por las prerrogativas introducidas por la Corte Constitucional a través de las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010, a saber, poder retornar en cualquier momento, sin estar sometida a los plazos que prevé el Decreto 3800 de 2003. Así mismo, refirió que, acceder a las pretensiones de la accionante contribuía a la descapitalización del Sistema General de Pensiones, afectando la financiación de las prestaciones de los demás afiliados. Al respecto, dispuso que,

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Radicación n.° 89465 Es necesaria y adecuada la medida de impedir el traslado cuando falten 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues este periodo de carencia o de permanencia obligatoria, permite en general, una mayor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hace presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad, buena fe y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 23 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado efectuado por la señora LUCELLY BETANCUR PÉREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 28 de abril del 2000, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual PORVENIR S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los aportes hechos por la señora LUCELLY BETANCUR PÉREZ, junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a cobro de gastos de administración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 89465 Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 19 de febrero de 2020, revocó la del juzgado y,

en su lugar, absolvió a las demandadas. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. Relató que, para la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional (28 de abril de 2000), la señora Betancur Pérez tenía 38 años y contaba con 279,43 semanas cotizadas. De igual forma, que no era beneficiaria de la transición ni estaba inmersa en alguna causal que imposibilitara suscribir el negocio jurídico de traslado. En ese orden de ideas, mencionó que en el Decreto 692 de 1994 constan los requisitos de validez para el traslado entre regímenes, siendo primordial que este se haga de forma libre y voluntaria, lo cual puede quedar bajo constancia en el respectivo formulario de afiliación. Por otra parte, en lo concerniente al suministro de información a cargo de las administradoras, aclaró que este debe ser verificado dependiendo del momento histórico en el que se suscribió el negocio jurídico, tal y como lo establece la

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Radicación n.° 89465 jurisprudencia de la Corte; que, para el 28 de abril de 2000, solo se exigía el formulario de afiliación, sin que fuera necesario prestar una debida asesoría o brindar documentos adicionales. En cuanto a la carga de la prueba, planteó que, con independencia de quien la aporte, lo cierto es que deben ser apreciadas en su conjunto y bajo los preceptos de la libre

formación del convencimiento, conforme el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Así las cosas, adujo que los testigos explicaron que nunca fueron presionados para tomar la decisión de trasladarse y que se les informó acerca de las características del fondo privado, es decir, la posibilidad de tener una pensión anticipada, la rentabilidad de los aportes y la posible desaparición del ISS. Lo anterior, a su juicio, no configura una omisión en los deberes de las administradoras y, por el contrario, prueba que sí fueron cumplidos según consta en el formulario; y que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el consentimiento, pues representa un error de derecho que no tiene la vocación de nulidad. Finalmente, reiteró que la demandante no era beneficiaria de la transición y que, en ese orden de ideas, no se comprometió ninguna expectativa al momento del traslado; que esta no probó que hubiera error, fuerza o dolo

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Radicación n.° 89465 según las disposiciones del Código Civil, siendo inviable conceder las pretensiones invocadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal

primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil».

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Radicación n.° 89465 En la demostración del cargo, controvierte las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal y que le permitieron no declarar la ineficacia del traslado, a saber, las que tienen que ver con que no se afectaron expectativas legítimas al momento del cambio de régimen pensional y, además, que no acreditó los vicios del consentimiento. A su juicio, dichos argumentos se contraponen a los desarrollados en el precedente de esta Corporación, comoquiera que son únicamente las administradoras quienes tienen la obligación de demostrar si se brindó la debida información a los afiliados al momento de suscribir el acto jurídico de traslado, con independencia de que tenga o no una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media. Con lo cual, luego de transcribir extractos de algunas sentencias de la Sala, estima que, Es que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las

directrices que orientan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia. Con la decisión acusada el Tribunal pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados, pues al trasladarse este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes según el Ad quem, de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serles más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse

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Radicación n.° 89465 por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público. […] Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el

conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 tantas veces pluricitada.

VII. SEGUNDO CARGO Sostiene que el fallo de segunda instancia vulnera «[…] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., faltó al deber de información a la señora Lucelly Betancur Pérez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

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3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del

Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S.A.

5. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea una persona que tenga un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión.

Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los medios probatorios que se relacionan: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas

1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl. 89 al 93 y 120 al 124 del expediente digital).

2. Interrogatorio de parte no absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A., por cuanto el juzgador de segunda instancia soslayó y desconoció que el A quo no aplicó las consecuencias legales por la inasistencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte decretado legalmente por el Juez.

3. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Porvenir S.A.

al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Pruebas calificadas erróneamente apreciadas

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron hecho que indujeron el error en que fue inducido el demandante. (fl. 01 a 15 del expediente digital).

2. Formulario de afiliación firmados por la demandante. (Ver folio 19 del expediente digital).

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3. Interrogatorio de parte de la señora Lucelly Betancur Pérez como demandante en el proceso laboral. (CD obrante en el expediente digital – audiencia celebrada el 25 de octubre de

2018).

4. Testimonios de la señora Silvia Elena Arango Palacios, Florencia Álvarez Hernández y Francisco Peña Tobón testigos dentro del proceso laboral.

En la demostración del cargo, advierte que los medios de convicción acusados dan cuenta, contrario a lo determinado por el Tribunal, que las demandadas no le proporcionaron información válida, clara, veraz y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el cambio de régimen pensional, lo cual inevitablemente contribuyó para que tomara una decisión equivocada lo que afecta considerablemente sus expectativas de acceder a un derecho prestacional con un monto superior. Después de citar algunos apartes de sentencias de esta Corporación relacionados con la ineficacia del traslado, asegura que el formulario de afiliación no puede constituir una prueba idónea para demostrar que los fondos de

pensiones sí cumplieron con los deberes de información y asesoría a su cargo, pues ellos constituyen formatos preimpresos que en nada se ajustan a la realidad.

VIII. RÉPLICA Colpensiones expone que el fallador de segunda instancia no cometió ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho.

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Radicación n.° 89465 En primer lugar, dice que a la recurrente se le dio toda la información necesaria y acorde con las normas vigentes para que tomara la decisión de trasladarse, tal y como quedó consignado en el formulario de afiliación. Además, que ese hecho no se puede desconocer por la sola ausencia de proyecciones de lo que sería el monto de su pensión, pues dicho cálculo es incierto y depende de otros factores que para ese momento se desconocían. Por último, sobre los presuntos vicios del consentimiento, prevé que debe presumirse la buena fe de los fondos y que, en consecuencia, quien alega lo contrario es el que debe probarlo, so pretexto de que sus declaraciones sean infundadas. Aunado a ello, sostiene que debe haber un grado de diligencia a cargo de los afiliados de conocer e interesarse por su situación pensional, sin que sea posible endilgarles toda la responsabilidad a las administradoras. Frente a este aspecto, razona así: Tal exigencia de diligencia se funda en la “autorresponsabilidad” por la confianza generada en virtud de nuestro propio comportamiento, que da lugar a un juicio de culpa en aquellos que han provocado la confianza de la contraparte, lo que en términos de Messina se manifiesta en

función preventiva a través de la cual se impide la violación o daños que puedan derivar de actos jurídicos y se expresa con la remoción de la situación que podría ser dañosa, lo que se obtiene privando de cualquier ventaja o derecho a aquel que ha creado la situación misma. […] La aplicación general del principio de buena fe, debe conducir a descalificar y sancionar la posición deshonesta de quien consiente del error ajeno y de la fuerza determinante que éste

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Radicación n.° 89465 tiene sobre la contraparte, pero aun sabiéndolo calla y celebra igualmente el contrato, pues cuando el error es reconocible por la otra parte, surge a cargo de esta una obligación de buena fe, cuya inobservancia excluye el nacimiento de la legítima confianza, situación que no es la presente, como se ha indicado en distintos apartes del expediente procesal. Más allá del mero contexto verbal, para considerar en cambio la entera situación que comprende el conjunto de comportamientos de las partes no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación sino en el desarrollo de él, reflejando en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia, no se observa ninguna diligencia, pues si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de (15) años aproximadamente, teniendo en cuenta que su afiliación al RAIS data de mayo de 1995 (sic), pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, en

aplicación del artículo 2º de la ley 797 de 2003; pero no lo hizo, y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento.

IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el nació el 30 de diciembre de 1961; (ii) que el 28 de abril de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; (iii) que para esa fecha contaba con 38 años y 279,43 semanas cotizadas y (iv) que no era beneficiaria de la transición.

El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la recurrente, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

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Radicación n.° 89465 Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia.

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los

riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección

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Radicación n.° 89465 de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones

en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador

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Radicación n.° 89465 o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las

pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas

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Radicación n.° 89465 instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos debe