CSJ - SL14516-2017

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL14516-2017 Radicación n.” 53681 Acta 10 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRÍQUE MONTAÑO RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN y a PABLO MUÑOZ GÓMEZ en su condición de gerente liquidador.

I. «ANTECEDENTES Enríque Montaño Ramírez, promovió demanda laboral contra el Banco Cafetero en liquidación y solidariamente contra el señor Pablo Muñoz Gómez, en calidad de gerente

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Radicación n. 53681 liquidador, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la sanción moratoria; los perjuicios materiales y morales; el enriquecimiento sin justa causa del empleador y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que prestó servicios al Estado por un tiempo de 28 años, 5 meses y 3 días que van del 13 de marzo de 1964 al 15 de marzo de

1993; que la demandada, a partir del 13 de marzo de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad, le reconoció la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985; que la mesada inicial con la cual fue pensionado correspondió a la suma de $378.212 mensuales, cuando en verdad debió hacerse en una cuantía inicial de $1.106.329. Afirmó igualmente que el 2 de marzo de 2007 le solicitó a la entidad el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, petición que le fue negada mediante respuesta del 30 de marzo de ese mismo año. Narró igualmente que dicha negativa, a más de generarle a la demandada un enriquecimiento sin justa causa a costa del pensionado, le ha causado perjuicios materiales y morales, máxime que tiene dos hijos de 32 y 38 años que padecen serios problemas de salud; que no acceder a la actualización de su mesada pensional, constituye un actuar temerario, razón por la cual se le debe cancelar la indemnización moratoria (f.? 1 a 85). SCLAIPT-10 V.0O eD Us Radicación n. 53681 El Banco Cafetero en liquidación y el demandado en solidaridad al contestar la demanda, aceptaron los hechos referidos a los extremos de la relación laboral que unió al demandante con la entidad demandada y que Enrique Montaño Ramírez fue pensionado a partir del 13 de marzo de

1999. Negaron los demás, bajo el argumento que no tenía derecho a la actualización de la primera mesada pensional, menos que hubiese un enriquecimiento sin justa causa por

parte del Banco, ora que tal negativa constituyera en un actuar temerario o de mala fe. Se opusieron a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. En su defensa formularon las excepciones de carencia del derecho reclamado, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, pago y la genérica (f.- 92 a 103). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, condenó al Banco Cafetero en Liquidación, a reajustar la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir del 13 de marzo de 1999, fijando como mesada inicial la suma de $1.096.059.10, como consecuencia de ello, dispuso el pago de las diferencias pensionales generadas entre el valor reconocido y que en verdad le corresponde como consecuencia de la indexación, ello sin perjuicio de las eventuales diferencias que se generen con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS. Lo absolvió de los intereses moratorios, los SCLAIPT-10 V.00 e[ Radicación n. 53681 perjuicios solicitados y la indemnización por mora. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 2 de marzo de 2004, y finalmente, condenó a la convocada a juicio a pagar las costas el proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral

de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la de primer grado en el sentido de establecer que la mesada inicial con la cual debió pensionarse el actor, a partir del 13 de marzo de 1999, asciende a la suma de $1.134.628.07. Dispuso que la mesada pensional para el año 2004, luego de los reajustes correspondientes, equivale al valor mensual de $1.653.068.20, por tanto y teniendo en cuenta que el ISS a partir de esta anualidad le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.192.205 mensuales, condenó al Banco Cafetero en liquidación a pagar una diferencia pensional en cuantía de $460.863.20 mensuales, junto con los incrementos legales. Confirmó el fallo en todo lo demás y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró que la fórmula para actualizar la primera mesada pensional es la enseñada por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, que al efecto precisa que el capital a

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10 Radicación n. 53681 actualizar debe multiplicarse por el IPCF, el cual se lo divide por el IPCI. Por tanto, hechas las operaciones de rigor encontró que la primera mesada pensional, a partir del 13 de marzo 1999, asciende a la suma de $1.134.628.07 mensuales. De otra parte, consideró que la pensión de jubilación

reconocida al actor tiene el carácter compartido con la de vejez que le otorgó el ISS, pues la misma fue concedida con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 29 de ese mismo año. Igualmente, precisó que no era procedente la imposición de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la pensión reconocida al demandante, que se ordena actualizar, tiene su fuente normativa en la Ley 33 de 1985, esto es, en una normatividad que no hace parte del sistema de seguridad social; por demás, en el caso de autos en momento alguno hubo mora en el reconocimiento de la pensión de jubilación, sino la reliquidación de la misma como consecuencia de la indexación del ingreso base de liquidación. Cita jurisprudencia de esta Corte en su apoyo. Así mismo, consideró que tampoco había lugar al pago de la sanción moratoria al amparo de las preceptivas señaladas en el recurso de apelación. Concluyó igualmente que no resultaba procedente impartir condena por perjuicios morales en razón a que en el proceso no estaban demostradas «las posibles afecciones

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Radicación n.” 53681 sufridas por el actom, máxime que la indexación tiene su fuente en la jurisprudencia trazada por el máximo órgano judicial. Finalmente, negó la condena que de forma obstinada y en solidaridad busca se imparta en contra del gerente liquidador de la demandada, pues consideró que no había lugar a ella, en razón a que en momento alguno se presentó

mora en el reconocimiento de la pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, la Sala procede a resolver únicamente el formulado por el demandante Enrique Montaño Ramírez, ya que el interpuesto por el Banco Cafetero en Liquidación, fue desistido y ello admitido por la . Sala mediante providencia del 20 de junio de 2012 (£. 79 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Se formula en los siguientes términos: [.. Con esta demanda se persigue que la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Laboral — CASE PARCIALMENTE la sentencia inpugnada, decrete la corrección del error aritmético en que incurrió la Sala Laboral de Descongestión en su sentencia del 31 de mayo de 2010, tal como se solicitó en el escrito del 10 de julio de 2010, (folios 44 y 45 del cuaderno del Tribunal), y en sede de Tribunal de Instancia decrete las pretensiones de la demanda no concedidas por la Señora Juez Sexta Laboral del Circuito de Bogotá en su sentencia del 29 de mayo de 2009, tal

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A Radicación n. 53681 como se solicitó en el recurso de apelación del 3 de junio de 2009, obrante a folios 275 a 299. Es decir, que la pensión de jubilación del actor debe decretarse en forma compatible con la pensión de vejez que le reconociera el 1.5.S., teniendo en cuenta que en la resolución ++ 032634 del 25

de octubre de 2.004, folio 127, se consagró que el actor obtuvo su pensión del LS.S. por 1209 semanas cotizadas a su Fondo de Pensiones, patrimonio autónomo de propiedad de sus afiliados (art. 97 de la Ley 100 de 1.993); deben decretarse los intereses moratorios tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y de la H. CORTE CONSTITUCIONAL deben decretarse los perjuicios tal como lo disponen el artículo 307 del C.P.C. y el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998; debe decretarse la sanción moratoria dispuesta en el artículo 1% del Decreto 797 de 1.949, dada la mala fe del BANCO CAFETERO; debe decretarse la solidaridad en la condena del Gerente Liquidador PABLO MUÑOZ GÓMEZ, al tenor de lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Comercio, en el artículo 5% del Decreto 610 de 2005, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1.995 y en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto ley 663 de 1.993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en armonía con lo dispuesto en artículo 90 de la Constitución Política. Con tal propósito propone cuatro cargos, que fueron objeto de réplica, de los cuales se estudiaran de manera conjunta los tres primeros, en tanto están dirigidos por vía directa, acusan la misma normatividad y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO

Se formula en los siguientes términos: [.] Acusó la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de interpretación errónea de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con el artículo 5” del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985 y con el artículo 12 del Acuerdo 049 de

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Radicación n. 53681 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ; y con el artículo 1. de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1% de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el artículo 141 de la Ley (sic) de 1993, en relación con los artículos 1626 y 1649 del Código Civil y con el artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la

Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia); en el artículo 255 del Código de Comercio, en el artículo 5” del Decreto 610 de 2005, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1.995 y en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto ley 663 de 1.993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en armonía con lo dispuesto en artículo 90 de la Constitución Política; en el artículo 310 del C.P.C. como violación medio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ; y en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2.010, en relación con el artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con los artículos 1”, 2”, 6”, 13, 29, 83, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, luego de transcribir en su integridad la decisión objeto de casación, expresa que se equivocó el Tribunal al no ordenar la compatibilidad de las dos pensiones, esto es la legal de jubilación reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el ISS, en razón a que las dos tienen causas diferentes. La primera es cubierta por una caja de previsión social a la cual están afiliados los trabajadores y la segunda por el ISS que no es una caja de previsión social tal como desde antaño lo ha enseñado la Corte. En ese orden de ideas, continúa la censura, diciendo que «si el Tribunal hubiere tenido en cuenta los argumentos y

causas jurídicas antes indicadas, habría interpretado correctamente las normas sustanciales y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y hubiera decretado en favor del

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Radicación n. 53681 actor la compatibilidad de las dos pensiones en forma independiente». De otra parte, en esencia, expresa que se equivocó el fallador de segundo grado al absolver al demandado de pagarle al actor, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues los mismos, no hacen más que resarcir el pago tardío de la pensión, máxime cuando se hace de manera incompleta, esto es sin la respectiva corrección monetaria, como ocurre en el caso de autos, cuando se efectuó un pago «ilusorio e incompleto». En su apoyo cita varias decisiones de la Corte Constitucional. En cuanto a la indemnización moratoria prevista por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, argumenta: [-..] El imperio de la ley (art. 230 de la Carta Magna), en este tema de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de las pensiones oficiales de jubilación, tiene la normatividad vigente en el artículo 1 del Decreto 797 de 1.949. Desde la fecha de su creación hasta el 4 de julio de 1.994, el BANCO CAFETERO actuó como una empresa industrial y comercial del Estado, desde esta fecha hasta el año 2.000, cuando sus acciones fueron reducidas al valor de Un Centavo ($0.01) por acción y con su patrimonio en un 99.999973 % de propiedad del Estado, a través de Fogafín, el BANCO CAFETERO actuó como una

sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que su patrimonio dejara por ello de pertenecer en más del 90% al Estado colombiano, no obstante las maniobras realizadas para desfigurar su calidad de entidad oficial. Lo que hace que las normas invocadas para solicitar la indemnización moratoria sean válidas.

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Radicación n. 53681 Sobre los perjuicios añade lo siguiente: E — de la ley contemplado en el artículo 307 del C.P.C. yen al artículo 16 de la Ley 448 de 1.996, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su Sentencia 48.533 de 1.996 y de la H. CORTE CONSTITUCIONAL en su Sentencia tt C-448 de 1.996, determinan en forma expresa el reconocimiento de los perjuicios que se causen a los ciudadanos. Y en relación con la responsabilidad del gerente liquidador del demandado, expuso: La liquidadores de las sociedades, tienen determinado su grado de responsabilidad en el artículo 255 del Código de Comercio, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1995, en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto Legislativo 663 de 1993, en el artículo 5 del Decreto 610 de 2005 (para el caso del liquidador del Banco Cafetero), en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política.

VII. SEGUNDO CARGO

Lo delinea de la siguiente manera: [...] Acusó la sentencia impugnada por infracción directa, en el

concepto de falta de aplicación de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con el artículo 5% del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985 y con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y con el artículo 1. de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1%. de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el artículo 141 de la Ley (sic) de 1993, en relación con los artículos 1626 y 1649 del Código Civil y con el

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119 Radicación n. 53681 artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia); en el artículo 255 del Código de Comercio, en el artículo 5 del

Decreto 610 de 2005, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1.995 y en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto ley (sic) 663 de 1.993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en armonía con lo dispuesto en artículo 90 de la Constitución Política; en el artículo 310 del C.P.C. como violación medio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2.010, en relación con el artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con los artículos 1%, 2", 6%, 13, 29, 83, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución Política. Para efectos de su demostración señala que «Los argumentos esbozados en el primer cargo sirven de sustento a éste», sin agregar ningún planteamiento adicional.

VII. TERCER CARGO

Lo enuncia de la siguiente forma: [... Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de aplicación indebida de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968, en el art. 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con el artículo 5% del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985 y con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y con el artículo 1”.

de la Ley 33 de 1.985, con el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969; en el artículo 58 de la Constitución Política, en. el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo 1%. de la Ley 33 de 1.985, con el artículo 1039 del Código de Comercio, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el artículo 141 de la Ley (sic) de 19983, en relación con los artículos 1626 y 1649 del Código Civil y con el artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia); en el artículo 255 del Código de Comercio, en el artículo 5% del Decreto 610 de 2005, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1.995 y en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto ley (sic) 663 de 1.993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en armonía con lo SCLAJPT-10 V.00 H Radicación n. 53681 dispuesto en artículo 90 de la Constitución Política; en el artículo 310 del C.P.C. como violación medio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2.010, en relación con el artículo 243 de la Constitución Política y con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de

Justicia) y con los artículos 1%, 2”, 6%, 13, 29, 83, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución Política. Para su demostración expresa que «Los argumentos esbozados en los dos primeros cargos sirven de sustento a éste», sin adicionar ningún otro elemento de juicio.

IX. LA RÉPLICA Expresa que ninguno de los tres primeros cargos puede salir avante, pues si se dieran por superadas las múltiples fallas de orden técnico de las cuales adolecen, tampoco podrían prosperar, pues conforme a la ley y a la jurisprudencia de la Sala, no hay la más mínima duda que la pensión de jubilación reconocida a Montaño Ramírez es compartida con la de vejez que le otorgó el ISS.

Igualmente, continúa la oposición, diciendo que no se equivocó el Tribunal, al negar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues los mismos son improcedentes en razón a que se trata de una pensión ajena al sistema de seguridad social. Finalmente en cuanto a la indemnización moratoria, los perjuicios y la responsabilidad del gerente liquidador, señala que se constituyen en un simple alegato de instancia, proscrito para el recurso de casación, por demás en lo absoluto desvirtúa lo asentado por el fallador de segunda

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Radicación n. 53681 instancia, máxime que ninguna mora se dio en el reconocimiento de la pensión de jubilación.

VII. CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que los cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Enrique Montaño Ramírez, laboró para el Banco Cafetero desde el 13 de octubre de 1964 hasta el 15 de marzo de 1993; fii) que nació el 13 de marzo de 1944; fiti) que al cumplir los 55 años de edad, hecho ocurrido el 13 de octubre de 1999, la entidad demandada mediante Resolución n. 146 de 1999, le reconoció la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985; y (iv) que el Instituto de Seguros a través de la Resolución n. 032634 de 2004, le otorgó la pensión de vejez a partir del 13 de marzo de ese mismo año. Tampoco se discute en sede de casación, que el demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional en los términos ordenados por el fallador de segundo grado, pues es como hasta la fecha lo ha dispuesto esta Sala de la Corte. Lo que la censura no comparte de la decisión recurrida y las razones por las cuales le atribuye la ilegalidad a la misma, es que, según su entender, el actor tiene derecho a la compatibilidad pensional, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las indemnizaciones moratorias contempladas por los artículos 8” de la Ley 10 de 1972 y 1 del Decreto 797 de 1949, junto

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con los perjuicios; además que el liquidador del demandado es solidariamente responsable en el pago de la indexación pensional. Problemas jurídicos que la Sala procede a resolver, así: 1.- ¿Es compartida o compatible la pensión legal de jubilación reconocida al actor por el demandado, con la de vejez otorgada por el ISS? No es la primera vez que esta Sala de la Corte, se ve abocada a resolver un problema jurídico como el que plantea la censura, esto es, dilucidar si la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985 y reconocida al actor a partir del 13 de marzo de 1999, es compartida con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales desde el año 2004, baste para ello citar las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 32021, SL8213-2016, en las que se hizo un análisis sobre esta problemática. En dicha providencia, se discurrió así: [.-] La inconformidad de la censura con la sentencia del Tribunal, consiste, esencialmente, en que si el juzgador ad quem hubiera apreciado correctamente las pruebas denunciadas en el cargo y estimado las otras que acusa por esta razón, habría concluido que la demandada incumplió con la obligación de seguir aportando al Seguro Social para pensión de vejez de la demandante a partir del 1 de enero de 1978, fecha en la cual le fue reconocida la pensión de jubilación propia de los servidores públicos para, así, compartir esta prestación con la de vejez que el mencionado Instituto le reconoció desde el 23 de agosto de 1982, fecha en la que solicitó

el reconocimiento pensional, pues el 24 de diciembre de 1981 había cumplido 55 años de edad y sumaba más de 500 semanas.

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A Radicación n. 53681 El tema que plantea la acusación es el de la inviabilidad de la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, en tanto la entidad demandada no siguió cotizando para pensión después de reconocer la pensión de jubilación legal, obligación impuesta por el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Ciertamente en el expediente no reposa un medio de prueba que permita concluir que el Sena cumplió con el deber de seguir cotizando para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, con posterioridad a la fecha en que le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, pues los aportes que figuran realizados entre julio de 2002 y junio de 2006, son para el sistema de seguridad social en salud. Sin embargo, esa situación no conduce a la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la demandada y la de vejez reconocida a la actora por el Seguro Social, pues esta Sala de la Corte ha explicado que la subrogación del riesgo de vejez de los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social no se presenta de la misma manera que la de los trabajadores particulares y, por esa razón, como regla general no son procedentes las consecuencias reclamadas por la parte actora respecto de la omisión de la empleadora. Así, por ejemplo, se definió en la sentencia 14163, del 10 de agosto

de 2000, reiterada en la sentencia No. 23603 del 13 de octubre de 2004, en la cual se adoctrinó: “...esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentóen las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

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Radicación n. 53681 “Así mismo, cabe destacar en tomo a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del LS.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del 1SS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el

Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: ...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente

una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, SCLAIPT-10 V.00 y Radicación n. 53681 esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tal como lo ha señalado esta Corporación en casos como el presente, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez. Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la

subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: ...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige pa