CSJ - SL1453-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1453-2018 Radicación n. 55718 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que, junto con DUFAY POSSO LIBREROS, OCTAVIO HENAO GALEANO y GLADYS OBDULIA BENAVIDEZ, instauraron contra la ESE ANTONIO NARIÑO

EN LIQUIDACIÓN.

IL. ANTECEDENTES

LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, JOSELÍN ROJAS OSORIO, DUFAY POSSO LIBREROS, OCTAVIO HENAO GALEANO y GLADYS OBDULIA BENAVIDEZ, llamaron a

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Radicación n. 55718 juicio a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se le condenara al pago de los reajustes de los derechos convencionales reconocidos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, los derechos legales, y convencionales causados a partir del 1 de noviembre de 2004, durante el 2005, lo corrido del año 2006; pagar los

derechos que posteriormente se causen durante el tiempo de la vinculación laboral, en tanto la convención colectiva de trabajo continuara vigente por prórroga automática según mandato legal; incremento salarial 2004 y el adicional, pensión de jubilación y reajuste de la misma al 100% o al 75% según sea el caso, bonificación por jubilación, incremento por antigliedad, prima técnica, auxilio de alimentación, de transporte, subsidio familiar, incapacidad, vacaciones, prima de servicios legal, extralegal de junio y diciembre, reajuste de recargo nocturno, reajuste del trabajo en dominicales y feriados e indexación (f. 295 del cuaderno principal). Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron al servicio del Instituto de Seguros Sociales - ISS - y al producirse la escisión del mismo, continuó la vinculación automática y sin solución de continuidad con la ESE ANTONIO NARIÑO de la siguiente forma: JOSELÍN ROJAS OSORIO en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales enfermería de la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali y salario de $1'461.061 mensuales y LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ en el cargo de ayudante de mantenimiento de la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali y salario de 2

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Radicación n. 55718 $1'120.000 mensuales; que como empleados de la ESE cumplían funciones propias de su cargo en la jornada máxima legal de trabajo; que entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, que agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores del instituto, se suscribió

una Convención Colectiva de Trabajo para el periodo de 2001-2004, la que, por prórroga automática, continuaba vigente, sin que se hubiera suscrito una nueva convención colectiva; que la ESE, con fundamento en el Decreto 1750 del 26 de Junio del 2003 y en aplicación de la sentencia 314 del 1% de abril de 2004, les reconoció los beneficios convencionales entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, los que fueron mal liquidados; y que no les habían cancelado el reajuste de los derechos solicitados (£f. 293 a 295 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que los demandantes, con motivo de la escisión del ISS, fueron incorporados automáticamente a la ESE, en calidad de empleados públicos y que se les tuvo en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985 para reconocerles la pensión de jubilación. En su defensa propuso, como excepciones de fondo, la de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, carencia de causa, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, la innominada y la de buena fe (fs 318 a 337 del cuaderno principal). 3

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Radicación n. 55718 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 18 de diciembre de 2009, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones ([. 934 a 943 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de abril de 2011, confirmó la sentencia de primer grado (f. 22 a 30 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el objeto de la alzada se circunscribió al reajuste de la pensión de jubilación y de invalidez de los demandantes, ante lo cual, y con base en la sentencia del Consejo de Estado del 1% de octubre de 2009, rad. 200510890, consideró, que no era dable reconocer los reajustes solicitados, ya que las pensiones de los demandantes fueron reconocidas después del 31 de octubre de 2004, cuando no estaba vigente la convención colectiva de trabajo, de la cual no se dio la prórroga automática.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, exclusivamente en favor de LUIS ALBERTO GARAY

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Radicación n. 55718 MÉNDEZ y JOSELÍN ROJAS OSORIO, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar condene a la ESE ANTONIO NARIÑO a reconocer y pagar el reajuste en la pensión de invalidez a JOSELÍN ROJAS OSORIO y el reajuste en la

pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ, teniendo en cuenta el régimen pensional establecido en los artículos 101 y 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL (f. 12 y 13 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, 40 de la Ley 6 de 1945 y el 53 del Decreto 2127 de 1945 (f. 13 a 19 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n. 55718 Dice, que la violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho de carácter evidente:

1. No dar por demostrado estándolo que el estado de invalidez del señor JOSELÍN ROJAS OSORIO se estructuró el 25 de agosto de 2004, es decir antes de que expirara el término de vigencia de la convención colectiva celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1% de noviembre de 2001.

2. No dar por demostrado estándolo que el señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ fue incorporado en la planta de cargos de la ESE ANTONIO NARIÑO como trabajador oficial.

3. No dar por demostrado estándolo que la ESE ANTONIO NARIÑO

le concedió al señor GARAY MÉNDEZ la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo, admitiendo así su vigencia y la condición de beneficiario del actor de las normas convencionales.

4. No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001 contempla la vigencia del régimen pensional de orden convencional hasta el año 2017.

Los errores señalados fueron consecuencia de: - La apreciación equivocada de la Resolución No. 001424 del 1% de marzo de 2005 mediante la cual el ISS (Fondo de Pensiones) le concedió la pensión de invalidez a la señora JOSELÍN ROJAS OSORIO. (Folios 12 y 13). - La falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación del Valle sobre la fecha de estructuración de la invalidez del señor ROJAS OSORIO (F. 22). - La apreciación equivocada de la Resolución No. 2309 del 15 de noviembre de 2006 mediante la cual la ESE ANTONIO NARIÑO le concedió la pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ (F. 257 a 261). - La falta de apreciación de la respuesta emitida el 7 de mayo de 2007 por el Gerente General de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO al señor GARAY MÉNDEZ (folios 269 a 277). - La apreciación equivocada de la Convención Colectiva de

Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, 6

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Radicación n. 55718 con vigencia a partir del 1% de noviembre de 2001 (F. 781 a 851). Para desarrollar el cargo, argumentó lo siguiente:

PRIMER YERRO FÁCTICO ATRIBUIDO A LA SENTENCIA.

El primer error fáctico que se le endilga a la sentencia radica en el hecho de no haber advertido que la situación de invalidez que afecta al señor JOSELÍN ROJAS OSORIO se estructuró el 25 de agosto de 2004, es decir antes de que expirara el término de vigencia de la convención colectiva celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1 de noviembre de 2001. El error referido se originó en la apreciación equivocada que hizo el Tribunal de la Resolución No. 001424 del 1% de marzo de 2005 mediante la cual el ISS (Fondo de Pensiones) le concedió la pensión de invalidez al señor JOSELÍN ROJAS OSORIO. (Folios 12 y 13) y en la falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta de Calificación del Valle sobre la fecha de estructuración de la invalidez de la señora ROJAS OSORIO (F. 22). Los dos documentos referidos evidencian que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 25 de agosto de 2004, pues el 30 de septiembre de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó al señor ROJAS OSORIO una pérdida de capacidad laboral del 73,45% consolidada en la

primera fecha referida (F. 22) y tal dictamen fue la base para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le concediera la prestación por invalidez (f. 12 y 13). Si el Tribunal hubiera advertido tal hecho, y hubiera sido coherente con el razonamiento jurídico contenido en la sentencia, no podría haber absuelto de la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez de orden convencional formulada por el señor ROJAS OSORIO, pues habría tenido que concluir que el estado de invalidez se estructuró antes de la fecha de vencimiento del término inicial de vigencia de la convención colectiva de trabajo (octubre 31 de 2004). La convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL (que el Tribunal consideró que le era aplicable a los demandantes hasta el 31 de octubre de 2004) prescribe en el artículo 104: "PENSIÓN ESPECIAL DE JUBLACIÓN POR INVALIDEZ Cuando el trabajador al servicio del ISS le sea diagnosticada y comprobada una invalidez y como producto de ésta se le otorgue una pensión de invalidez el ISS lo jubilará con el 100% del 7

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Radicación n. 55718 promedio del último año de servicios anteriores a la incapacidad, si al momento de la invalidez tenía 20 o más años de servicio". Teniendo en consideración las premisas anteriores se debe concluir que el derecho pensional de orden convencional reclamado por el señor ROJAS OSORIO se causó antes del 31 de octubre de 2004, ya que para tal fecha ya se había estructurado su situación de invalidez y había laborado para el ISS por lapso

superior a 20 años. Por las razones expuestas la sentencia impugnada debe ser casada en cuanto negó las pretensiones del señor JOSELÍN ROJAS OSORIO y en sede de instancia se le debe reconocer el derecho pensional deprecado. CON RESPECTO AL SEGUNDO Y AL TERCERO DE LOS ERRORES DE HECHO ATRIBUIDOS A LA SENTENCIA Con relación al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ se sostiene que el Tribunal incurrió en error fáctico manifiesto al haber considerado que después del 26 de junio de 2003 ostentó la condición de empleado público de la ESE ANTONIO NARIÑO. El Tribunal erró al no haber advertido que el señor CARAY MÉNDEZ continuó laborando después del 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad para la ESE ANTONIO NARIÑO, pero conservando el estatus de trabajador oficial, dado que su cargo era de Ayudante. El Tribunal no apreció la comunicación del 7 de mayo de 2007 suscrita por el Gerente General de la ESE ANTONIO NARIÑO en la cual reconoció que el señor GARAY MÉNDEZ se incorporó a la planta de cargos de dicha entidad como trabajador oficial. En el documento referido proveniente de la propia entidad demandada se indicó: "Hechas las anteriores aclaraciones, encontramos que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, usted, al ingresar a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, conservó el status de trabajador oficial que ostentaba cuando se encontraba al servicio del Instituto de Seguros sociales (Folio 271; las subrayas

son ajenas al texto)”. El contenido del documento referido es elocuente y resulta coherente con la Resolución 2309 de 2006 mediante la cual la ESE ANTONIO NARIÑO le concedió la pensión de jubilación al codemandante GARAY MÉNDEZ con base en la convención colectiva de trabajo, especificamente apoyado en el artículo 101 del estatuto convencional (folios 257 a 261).

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Radicación n. 55718 Si el Tribunal hubiera apreciado cabalmente la Resolución 2309 del 15 de noviembre de 2006 y la comunicación del 7 de mayo de 2007 suscrita por el Gerente de la ESE ANTONIO NARIÑO en coherencia con la liquidación final de prestaciones sociales del demandante que da cuenta que éste tuvo el cargo de Ayudante en la ESE ANTONIO NARIÑO (folio 280) tendría que haber advertido: - Que el señor GARAY MÉNDEZ conservó el status de trabajador oficial y que la propia entidad demandada así lo reconoció. - Que el señor GARAY MÉNDEZ continúo siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo -aún después del 1% de noviembre de 2004y que por ello se le reconoció la pensión de jubilación de orden convencional (pero con base en el artículo 101 y no con fundamento en el artículo 98). SOBRE EL CUARTO YERRO FÁCTICO ENDILGADO A LA SENTENCIA Si el Tribunal hubiera valorado correctamente la Resolución 2309 de 2006 mediante la cual se le concedió la pensión de jubilación

de orden convencional al demandante habría advertido que la misma revela que para la propia entidad demandada las normas convencionales si se encontraban vigentes para la fecha en que se le concedió la pensión de jubilación al señor GARAY MÉNDEZ. Al demostrarse que la pensión de jubilación le fue concedida al demandante con base en la Convención Colectiva de trabajo se impone admitir el reconocimiento de su vigencia y de su extensión al demandante. Adicionalmente y en el mismo sentido el Tribunal no advirtió que el propio régimen pensional consagrado en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL prevé su vigencia hasta el año 2017, por lo cual no podía sostenerse que su vigencia -por lo menos para quienes continuaron siendo trabajadores oficialesterminaba el 31 de octubre de 2004 (como lo entendió el Tribunal). El artículo 98 del estatuto convencional regula la pensión de jubilación extralegal de conformidad con los siguientes periodos (F. 33): “fi) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios. (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios. 9

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Radicación n. 55718 "(i) (sic) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017 10000 del promedio mensual de lo percibido en los cuatro

últimos años de servicios.” El precepto convencional citado resulta coherente con el artículo 2" de la misma Convención Colectiva, el cual regula la vigencia de la convención colectiva de trabajo en los siguientes términos: "La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados ap artir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente.” De conformidad con la norma convencional citada las partes que suscribieron la Convención Colectiva de trabajo aducida reconocieron una vigencia general de tres años y una vigencia especial en relación con algunos beneficios, dentro de los cuales se incluye el correspondiente a la pensión de jubilación (Art. 98 del estatuto convencional). Después de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, concluyó que: [...] la cabal apreciación de la convención colectiva de trabajo hubiese permitido al Tribunal concluir que el régimen convencional en materia pensional si se encontraba vigente al 15 de marzo de 2006 (cuando el demandante cumplió la edad estatuida para el reconocimiento de la pensión extralegal y dada su condición de trabajador oficial) para los trabajadores oficiales de la entidad que provenían del ISS.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida, el mismo acervo normativo señalado en el cargo primero (f. 19 a 23 ibídem).

Desarrolla el cargo, de la siguiente manera:

1. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

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Radicación n. 55718 Para absolver de las peticiones de la demanda tendientes a que se le reconociera al señor LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ el reajuste en la pensión de jubilación y la bonificación por jubilación, con base en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el Tribunal Superior del Distrito de Cali consideró que no le era aplicable a partir del 31 de octubre de 2004 la convención colectiva de trabajo referida, por haber pasado a ostentar la condición de empleado

público de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO.

[.]

2. EL YERRO JURÍDICO QUE SE LE ATRIBUYE A LA SENTENCIA

CON RELACIÓN AL SEÑOR LUIS ALBERTO GARAY MÉNDEZ.

Se considera en este cargo que el Tribunal Superior de Cali se equivocó en los planteamientos jurídicos efectuados en la sentencia al haber considerado de manera automática y sin analizar la situación específica del señor GARAY MÉNDEZ que éste quedó incorporado en la planta de cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO como empleado público. De conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores del ISS que pasaron a hacer parte de las empresas sociales del Estado creadas por dicho Decreto y cuyas funciones correspondían a las de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, conservaron su status de trabajadores oficiales. [..] La aplicación cabal de la norma referida le exigía al Tribunal

analizar si el señor GARAY MÉNDEZ al momento de la escisión del ISS desempeñaba un cargo que le permitiera conservar la condición de trabajador oficial o si el mismo implicaba que mutara su condición por la de empleado público. Pero el Tribunal no tuvo en consideración la primera posibilidad y de manera automática consideró que dicho servidor se convirtió por ministerio de la ley en un empleado público. La distinción sobre si el demandante conservó su condición de trabajador oficial o si adquirió el status de empleado público resultaba esencial, pues como lo ha explicado la H. Corte, los servidores que mantuvieron su condición de trabajadores oficiales en las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 continuaron beneficiándose de las normas convencionales después del 31 de octubre de 2004, teniendo en consideración que ellos son beneficiarios de las prórrogas convencionales. 11

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Radicación n. 55718 A continuación, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, para concluir que el Juez de la alzada no valoró en concreto si GARAY MÉNDEZ cumplía con los presupuestos exigidos para conservar el status de trabajador oficial, el cual le permitía continuar gozando de los beneficios convencionales aún después del 31 de octubre de 2004.

VII. CONSIDERACIONES Los reclamantes cuestionan la decisión del Tribunal, que absolvió al ente demandado de las pretensiones de la demandada, encaminadas al reconocimiento y pago de derechos de origen convencional (reliquidación de las pensiones de invalidez y de jubilación de carácter

convencional y la bonificación por jubilación), por lo que la Corte analizará los cargos de manera independiente con respecto a cada uno de los recurrentes. El artículo 55 de la CN, que acoge los lineamientos trazados por los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, el que es consustancial con el de asociación sindical, de manera que con su ejercicio se potencializa y vivifica la actividad de dichas organizaciones sociales, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión que le es propia, de representar y defender los intereses comunes de sus afiliados.

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Radicación n. 55718 Por su parte, el artículo 467 del CST define la convención colectiva de trabajo como acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical o grupo de trabajadores y un empleador o asociación de empleadores, para regular las condiciones laborales que han de regir los contratos individuales de trabajo durante su vigencia, por lo que, en principio, las disposiciones que pacten las partes deben entenderse que tienen vocación de ser aplicadas a las situaciones existentes en el lapso que conserve su vigor, pues una vez este termine, cesan las obligaciones recíprocas. Delineado lo anterior, la Sala procederá a realizar el estudio de la demanda de casación de manera individual, así: a.) JOSELÍN ROJAS OSORIO Descendiendo al caso particular no existe discusión frente a los siguientes hechos, que: i) el demandante le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 8 de septiembre de 1973 al 25 de junio de 2003; ii) que en

virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado ANTONIO NARIÑO, pasando del ISS a la ESE en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales (enfermería), el día 26 de junio de 2003 y permaneció al servicio de ésta hasta el 28 de febrero de 2005; iii) que a partir del 26 de junio del 2003, el demandante adquirió la calidad de empleado público; iv) que el entonces ISS le 13

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Radicación n. 55718 reconoció pensión de invalidez mediante Resolución n. 001424 con una tasa de reemplazo del 74%, a partir del 1 de marzo de 2005 (f. 12 del primer cuaderno), con base en la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que recibió subsidio de incapacidad hasta el ciclo de febrero de 2005; v) que el 1SS empleador suscribió una convención colectiva con SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1 de noviembre de 2001 con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004; vi) la demandante solicitó a la demandada el pago de una pensión de invalidez de origen convencional, solicitud que no fue de recibo por la demandada. La Sala se plantea como problema jurídico establecer si el Tribunal erró al no acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen convencional, al considerar que desde el momento de la escisión del ISS, en la cual pasó sin solución de continuidad a la ESE ANTONIO NARIÑO, el

accionante dejó de gozar de las prerrogativas convencionales, al mutar su calidad de trabajador oficial a la de empleado público. Dada la vía de ataque, que es la indirecta, el recurrente endilga al Tribunal, el yerro de dar por demostrado sin estarlo que la fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el 25 de agosto de 2004 y señala como pruebas erróneamente apreciadas: i) la Resolución n. 001424 del 1% de marzo de 2005, mediante la cual se le reconoce la pensión de invalidez a la demandante; y la ii) falta de apreciación de la certificación emitida por la Junta

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Radicación n. 55718 Regional de Calificación del Valle del Cauca sobre la fecha de estructuración de la invalidez (f. 22 del cuaderno principal). Al otear las pruebas señaladas por el censor se extraer lo que a continuación se señala: La Resolución n. 001424 (f. 12 del cuaderno principal), expresa: Que en el expediente obra dictamen médico labora! emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez competente, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2463 de 2001, en el cual se establece que el (la) asegurado (a) presenta una pérdida de capacidad laboral del 73%, estructurada a partir del 25 de agosto de 2004 (negrilla fuera del texto). La certificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, indica (f. 22 ibídem): Que la junta de Calificación de mvalidez en sesión llevada a cabo

el día 30 de septiembre del año dos mil cuatro 2004 y mediante acta No 033-2004 de la misma fecha se procedió a calcular al señor (a) JOSELÍN ROJAS OSORIO identificado con la cédula de ciudadanía No 14.992.507 de CALI constando en el acta que establecidos los fundamentos de hecho y de Derecho, los criterios de evaluación de acuerdo al Manual Único para la Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999 y 2463 de diciembre 20/01), por unanimidad manifestaron que en su concepto la Pérdida de Capacidad Laboral es la siguiente.

FECHA DE ESTRUCTURACIÓN P.C.L. 25/08/2004.

De las pruebas antes relacionadas, es dable concluir que la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante es anterior al 31 de octubre de 2004, es decir el 25 de agosto de 2004, por lo que el derecho pensional se causó en la data antes señalada. Sin embargo, en la Resolución n. 1024 de 2005, al respecto el ISS indicó: 15

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Radicación n. 55718 Que de conformidad con lo anteriormente expuesto, se procederá a conceder pensión de invalidez al (la) asegurado (a), a partir del 01 de MARZO de 2005, según lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que la pensión de invalidez se reconoce a partir de la fecha de estructuración de tal estado o a partir del

día siguiente a la fecha de vencimiento del último subsidio efectivamente cancelado [...]. Circunstancia fáctica, que lo único que hace es referir la fecha a partir de la cual se disfruta la pensión de invalidez, para evitar un doble pago, el subsidio por incapacidad y la mesada pensional, por un mismo hecho. Así las cosas, le asiste razón a la censura en el error señalado a la decisión emitida por el Tribunal, de manera que el cargo resulta fundado, pero en instancia se llegaría a la misma conclusión del juez colegiado, pero por las razones que se expresan a continuación. Delineado lo anterior, el interrogante por resolver es si la demandante, después del 25 de junio de 2003, fecha en que se produjo la escisión del 1SS y pasó sin solución de continuidad en la calidad de empleado público a la ESE ANTONIO NARIÑO, puede seguir beneficiandose de la convención colectiva suscrita por el ISS en el año 2001, con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, de un derecho que se estructuró el 25 de agosto de 2004. Teniendo en cuenta que la CCT no les aplica a los empleados públicos, sino a los trabajadores particulares y a los oficiales, conforme al artículo 467 del CST, en el caso que 16

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Radicación n. 55718 nos ocupa la atención, la Sala ha definido, en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que

ejercian labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo que no ocurrió con el demandante que ostentaba la el cargo «auxiliar de servicios asistenciales (enfermería)» por lo que, a la fecha de estructuración de la invalidez, 25 de agosto de 2004, esta no le resulta aplicable, pues a la fecha en que se estructuró su derecho a la pensión de invalidez, se encontraba al servicio de la ESE ANTONIO NARIÑO en condición de empleado público, con lo cual no resulta viable reliquidar la citada pensión de invalidez con el equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, como lo prevé el art. 104 convencional. A su vez, existe una línea, pacíficamente aceptada por la Sala, que la vigencia del convenio colectivo de trabajo, en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Al respecto, se trae a colación, la decisión de Sala en la cual se trató un tema similar al que es objeto de cuestionamiento, en el que se reclamaba una pensión de invalidez de origen convencional de un trabajador oficial que

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Radicación n. 55718 después de la escisión del ISS mutó a empleado público, identificada con el número CSJ SL17364-2015, en la que se expresó lo siguiente: En este orden de ideas y examinado el texto de la sentencia

acusada en perspectiva del razonamiento que allí se inserta, esto es, que en nada perjudica al actor la escisión del ISS y su paso a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para con ello justificar la reliquidación de la pensión por invalidez, observa la Corte que esa consideración es abiertamente equivocada, en la medida en que al entrar en vigencia el D. 1750 de 2003, su situación quedó cobijada por las previsiones de dicha normativa, pues en el art. 17 del citado decreto se dispuso que: Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Lo anterior significa que a partir del 26 de junio de 2003, fecha de vigencia del D. 1750 de ese