CSJ - SL1454-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente SL1454-2004 Radicación n° 39858 Acta 03 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el CONSORCIO FOPEP y OTRAS.

I. ANTECEDENTES Actuando en su propio nombre, John Freddy Bustos Lombana demandó al Consorcio FOPEP y, solidariamente, a

1 Rad. 39858 FIDUAGRARIA S.A., FIDUCOLOMBIA S.A., FIDUCOLDEX S.A. y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a las demandadas a pagarle «el reajuste de la remuneración equivalente al promedio del salario percibido por quien ocupa el segundo cargo en línea directa de la estructura organizacional de las sociedades consorciadas (sic) que conforman la demandada», causado durante la vigencia de la relación laboral o en subsidio, «el reajuste de la remuneración equivalente al promedio del salario percibido por los ASISTENTES DE GERENCIA de las sociedades consorciadas (sic) que conforman la

demandada», causado durante el mismo periodo o, en subsidio de lo anterior, el reajuste de dicha remuneración en cuantía equivalente al salario percibido por el señor Jaime Villaveces Bahamón durante su vinculación como Subgerente General del Consorcio FOPEP; la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral; las cesantías correspondientes al año 1995; la indemnización por no consignación de las cesantías; la indemnización moratoria; la indemnización por despido injusto (despido indirecto); la indexación; y las costas del proceso. Al reformar la demanda, el actor aclaró que el reajuste solicitado también comprendía «el reajuste que a primero (1º) de Enero de 1996, debía efectuar la empresa, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el D.A.N.E., para el año inmediatamente anterior.» Señaló que las compañías fiduciarias demandadas constituyeron el Consorcio FOPEP; que el aludido 2 Rad. 39858 consorcio, a través de su Gerente General, lo contrató verbalmente para que desempeñara el cargo de Asistente de Gerencia, a partir del 16 de agosto de 1995; que para desempeñar el referido cargo debía cumplir con ciertos requisitos, que individualizó; que en ejercicio del cargo de Asistente de Gerencia debía ejecutar diversas funciones, las cuales relacionó; que el 5 de septiembre de 1995 suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el Gerente del

consorcio llamado a juicio; que cumplía funciones propias de un representante legal; que durante la vigencia de la relación laboral devengaba un salario de $750.000; que el consorcio accionado reajustó el salario de otros de sus empleados a partir del 1 de enero de 1996 y a él siempre le pagó el mismo sueldo; que quienes prestaban sus servicios para las sociedades que conforman el Consorcio FOPEP y ocupaban el segundo cargo en línea directa después del Gerente General, Representante Legal o Asistente de Gerencia, percibían una remuneración superior a $750.000; que el Consorcio FOPEP había consignado sus cesantías correspondientes al año 1995 en la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías COLPATRIA y posteriormente le autorizó el retiro de las mismas, pero sin la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que fue trasladado a un sitio de trabajo que no reunía las condiciones de higiene industrial requeridas, desmejorándose así sus condiciones laborales; que el 24 de julio de 1996 presentó renuncia a su cargo, por solicitud del Gerente General del Consorcio FOPEP, la cual fue aceptada a partir del 16 de agosto del mismo año; que por causa de la terminación de la relación laboral se le 3 Rad. 39858 ocasionaron perjuicios materiales y morales. El Consorcio FOPEP se opuso a las pretensiones y dijo que ningún hecho era cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, falta de título y causa

en el demandante y la genérica. FIDUCOLDEX S.A. también se opuso a las pretensiones y manifestó que ninguno de los hechos narrados por el actor era cierto. Propuso las excepciones de mérito de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. FIDUCOLOMBIA S.A. se opuso a las peticiones y negó todos los hechos. Propuso las excepciones de fondo de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. FIDUAGRARIA S.A., por su parte, se opuso a las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Propuso las excepciones perentorias de falta de título y causa en el demandante, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, ilegitimidad de la personería 4 Rad. 39858 adjetiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, pago y prescripción. LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la creación, naturaleza jurídica y conformación del Consorcio FOPEP; lo demás dijo que no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, falta de título y causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, falta o

ilegitimidad de personería adjetiva por la parte demandada y cobro de lo no debido. En audiencia de trámite celebrada el 22 de agosto de 2001 el actor desistió de la demanda respecto de FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCOLDEX S.A. Dicho desistimiento fue aceptado por el juez de conocimiento (Folio 852). Mediante sentencia del 19 de octubre de 2004, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, revocó parcialmente la de primer

5 Rad. 39858 grado y, en su lugar, condenó a las demandadas, con excepción del Consorcio FOPEP, a pagar al actor $1’127.083, debidamente indexados, por concepto de indemnización por despido injusto y la confirmó en todo lo demás. Consideró el ad quem que el consorcio era un ente sin personería jurídica «que tiene un objeto y es creada (sic) para tal, es una figura permitida en contratos estatales y la responsabilidad es solidaria entre los miembros del consorcio»; que por ello el actor no podía demandar al Consorcio FOPEP, sino a las sociedades que lo conformaban; que, en consecuencia, la condena a que hubiera lugar se impondría únicamente en contra de las restantes demandadas. Seguidamente estimó el Tribunal que ninguno de los documentos allegados a «este voluminoso expediente” acreditaba

quiénes desempeñaban el cargo de Subgerente en las sociedades que conformaban el Consorcio FOPEP ni cuáles eran sus funciones y remuneración; que no había prueba de que dentro del contrato de trabajo celebrado entre el actor y el mencionado consorcio las partes hubieran acordado que la remuneración de aquél sería igual a la que devengaban los Subgerentes de las sociedades «consorciadas» (sic) ni que «el actor desempeñara similares funciones que permitieran acudir a la figura de a igual trabajo igual salario, porque se limitó a probar que su cargo se encontraba en segundo renglón dentro del organigrama de la estructura organizacional de la empresa, documento que obra como folio 120 del Anexo 1, sin que ello conduzca indefectiblemente a inferir que sufrió un trato desigual respecto de otros funcionarios de dirección y confianza 6 Rad. 39858 de las demás sociedades que conformaban el consorcio»; que no porque el cargo desempeñado por el demandante ocupara el segundo lugar en importancia dentro del consorcio podía deducirse que desempeñara las mismas funciones y tuviera idénticas responsabilidades que los Subgerentes de las sociedades demandadas; que era deber del promotor del proceso «configurar un cuadro comparativo de funciones, preparación profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, etc., que le permitiera al fallador de primer grado establecer que efectivamente su salario sufrió un tratamiento segregacionista respecto del asignado a los sub gerentes de las demandadas solidariamente, dinamismo probatorio que no tuvo el direccionamiento adecuado por la activa, por lo que las enunciaciones

del libelo convocatorio, quedaron sin sustento alguno»; que el Consorcio FOPEP «es un ente autónomo, independiente de las sociedades que lo conforman», por lo que no existía una conexidad funcional que permitiera afirmar que el cargo desempeñado por el actor era similar a los segundos cargos en importancia de las fiduciarias accionadas. En su apoyo copió un aparte de la sentencia SU – 519 de 1997 de la Corte Constitucional. Enseguida el juez de apelaciones reprodujo la carta por la cual el demandante había renunciado a su cargo, en la que manifestaba que lo hacía por solicitud verbal del Gerente del Consorcio FOPEP; que si bien este documento había sido allegado al proceso en forma extemporánea, debía ser valorado por mandato del artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el aludido escrito de renuncia había sido recibido por el Consorcio en la misma fecha de su elaboración y que al no haber sido 7 Rad. 39858 tachado de falso, «conforma evidencia con fuerza de plena prueba»; que la testigo María Cristina Rojas Herrera había escuchado cuando el Gerente del Consorcio FOPEP le pedía la renuncia al demandante; que era claro que la renuncia del demandante no había obedecido a un acto voluntario y espontáneo, sino a una solicitud hecha por el empleador. Bajo las anteriores premisas, concluyó el Tribunal que: la renuncia presentada por el actor fue inducida y obligada y en consecuencia la indemnización legal constituye el parámetro resarcitorio que la ley prevé como medida para remediar el acto irregular atribuible

al empleador.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, «revoque parcialmente el fallo de primera instancia, condenando a las demandadas a pagar el monto de las cesantías correspondiente al periodo del 16 de agosto al 31 de diciembre de 1995 (…) y la consecuente indemnización moratoria; que se efectúe la nivelación salarial y en forma consecuencial, se reliquide la cesantía, intereses sobre la cesantía, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido y se condene al pago de la indemnización moratoria (art. 65 del C.S.T. de T y art. 99 de la Ley 50 de 1990), así como la indexación en cuanto fuere compatible, atendiendo las alegaciones propuestas en el recurso de apelación y se mantenga en firme las demás decisiones adoptadas por el Tribunal.»

8 Rad. 39858 Con la finalidad descrita propuso dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

IV. PRIMER CARGO Lo formula en los siguientes términos: «(…) acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto y que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente la demanda, la réplica que a ésta le diera (sic) las entidades demandadas, el objeto del recurso de apelación y al dejar de

apreciar las pruebas que, en concreto, indicaré en el desarrollo del cargo (…) Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos: 65, 249 y 254 del C.S.T., los arts. 98 a 106 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 4, 174, 175, 177, 251, 252, 253, 254, 279, 289, 304, 305 del C. de P. C., así como los arts. 60, 61, 66 A y 80 del CPL y S.S.» Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero. Dar por demostrado, sin estarlo, que la materia objeto de apelación, se circunscribía a la nivelación salarial, la configuración del despido indirecto y al pago de la indemnización tarifada por el legislador. Segundo. No dar por demostrado, estándolo, que la actora (sic) pretende con la demanda y el recurso de apelación, el pago de las cesantías causadas durante el 9 Rad. 39858 periodo comprendido del 16 de agosto al 31 de diciembre de 1995, por cuanto las demandadas no tramitaron el permiso ante la autoridad competente, antes de la finalización de la relación laboral. Tercero. Consecuencialmente, no dar por demostrado, estándolo, que al producirse los efectos del art. 254 del C.S. del T., que produce la pérdida del valor pagado por las demandadas por concepto de cesantía, debía condenarse al pago de dicho concepto, junto con la

indemnización moratoria prevista en el art. 65 del C.S. del T., por tratarse de una prestación social que debía cancelarse a la finalización del vínculo laboral. En la demostración aduce el censor que en la sentencia impugnada el Tribunal no estudió ni se pronunció sobre la pretensión sexagésima (60ª), encaminada a obtener la condena por concepto del auxilio de cesantía correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre del mismo año, no obstante haber sido materia del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primer grado; que el error del ad quem «es patente» en atención a que al contestar la demanda las demandadas no sustentaron su defensa «frente al pago de las cesantías sin haber obtenido previamente la autorización exigida legalmente y que solo puede autorizar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social»; que el juez de apelaciones aplicó en forma indebida el principio de consonancia de que trata el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el 10 Rad. 39858 Tribunal violó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la sentencia no es consonante con los hechos y pretensiones de la demanda; que de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, «en las actuaciones de los jueces debe primar el derecho sustancial»; que el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil dispone que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho sustancial; que al no haberse demostrado en el proceso que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social había autorizado

al Consorcio FOPEP para realizar el pago parcial de las cesantías del demandante, el Tribunal debió ordenar el pago de las mismas junto con la indemnización moratoria; que el Tribunal incurrió en los yerros que se le imputan, pues no resolvió el litigio conforme fue planteado por el actor en la demanda y en el recurso de apelación.

V. LA RÉPLICA El Consorcio FOPEP presenta oposición al cargo.

Aduce que al sustentar el recurso de apelación, el actor no presentó razones para que se revocara el fallo de primera instancia en cuanto a la invalidez del pago de la cesantía, indemnización moratoria, prima de vacaciones e indexación, ya que solo se refirió a la nivelación salarial y a la carta de terminación del contrato; que según la jurisprudencia, cuando se denuncia la violación de normas procesales, el ataque debe formularse por la vía directa; que el cargo es ineficaz y no está acorde con las razones expuestas por el actor al apelar la sentencia de primer grado. 11 Rad. 39858 FIDUCOLOMBIA S.A. se opone a la prosperidad del cargo. Arguye que al apelar la sentencia de primera instancia, el actor solo se refirió a la nivelación salarial y a la carta de terminación del contrato; que el ataque ha debido formularse por la vía directa, ya que se denuncia la violación de normas procesales; que el cargo es ineficaz y no está acorde con las razones expuestas por el demandante al apelar la sentencia de primer grado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala que le asiste razón al recurrente en

cuanto afirma que el Tribunal no reparó puntualmente en todos los argumentos del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primer grado, específicamente los relativos a que «El pago de las cesantías efectuadas (sic) al actor, fue efectuada (sic) con anterioridad a la culminación de la terminación de la relación laboral, sin que se reunieran los presupuestos exigidos en el art. 254 del C.S. de T., motivo por el cual, debe declararse su pérdida y condenarse por dicho concepto» (Folio 983). En efecto, como lo aduce la censura, el juez de apelaciones no analizó en la sentencia acusada la petición relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, aspecto que, valga decir, tampoco había sido resuelto por el a quo. Nótese que en la sentencia acusada el Tribunal solo estudió el recurso de apelación interpuesto por el actor en lo relacionado con la nivelación salarial y la indemnización 12 Rad. 39858 por despido injusto y omitió, entre otros puntos, pronunciarse sobre el auxilio de cesantía solicitado en la demanda. En estas condiciones y dado que el punto relacionado con las cesantías correspondientes al año 1995 no fue objeto de disertación por parte de la segunda instancia, a pesar de haber sido planteado por el actor en la demanda inicial y reiterado en su recurso de apelación, considera la Corte que el deber de aquél era solicitar la adición de las sentencia, especialmente de la de segunda instancia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil,

aplicable a los juicios del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el mismo, siendo que, entonces, al no activar el promotor del proceso el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia, razón más que suficiente para desestimar el cargo. Sobre este punto debe recordarse que el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. Agrega la norma que el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la 13 Rad. 39858 parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación. Significa lo anterior que aunque el juez de primera instancia hubiera omitido pronunciarse sobre la pretensión relativa al pago de las cesantías correspondientes al año 1995, el Tribunal sí debía hacerlo y, ante su omisión en este sentido, el actor debía solicitar la adición de la decisión para así generar un pronunciamiento expreso sobre dicho tópico, que habilitara a la Corte para verificar la legalidad de la decisión sobre ese tema puntual. Ante la falta de pronunciamiento del ad quem en relación con las cesantías pretendidas por el demandante, la Corte no está habilitada para realizar ningún

pronunciamiento al respecto. En conclusión, el cargo se desestima.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 34, 37, 39, 40, 43, 45, 47, 54, 64, 65, 127, 142, 143, 144, 186, 187, 193, 249, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, «concordante» con los artículos 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105 y 106 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 174, 175, 177, 184, 189, 195, 197, 213, 251, 252,

14 Rad. 39858 253, 254, 279, 304 y 393, inciso 3, del Código de Procedimiento Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y literal b del numeral 1 del Convenio “11” (sic) de la OIT, ratificado por Colombia y aprobado mediante Ley 22 de 1967. Afirma que la aludida violación de la Ley se produjo por causa de los siguientes errores de hecho: Primero.- Dar por demostrado, sin estarlo, que, el demandante asume la carga de probar el organigrama de las consorciadas (sic), para establecer un diagrama organizacional similar al existente en el Consorcio Fopep y efectuar un comparativo de funciones, preparación

profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, etc, que le permitan al fallador establecer que al demandante debían cancelarle una suma igual al (sic) que devengaban los subgerentes de las demandadas y poder así establecer la existencia de una discriminación salarial. Segundo.- No dar por demostrado, estándolo, que, al ser el CONSORCIO un ente autónomo, sin personería jurídica e independiente de las sociedades consorciadas (sic), no podía existir conexidad funcional con el cargo de ‘subgerente’ de dichas compañías, asimilando las funciones, preparación profesional, experiencia, antigüedad, horario de trabajo, responsabilidades, al desempeñado con el Consorcio Fopep, como si se tratara de varios trabajadores que desempeñaran la misma categoría en una misma 15 Rad. 39858 empresa, pues, el comparativo donde sólo existe un cargo como en el presente caso, sólo puede efectuarse frente a trabajadores que prestan sus servicios sucesivamente, razón por la cual, es el empleador quien asume la carga de probar, las razones objetivas que lo condujeron a la ostensible reducción de la remuneración de un trabajador que sustituye a otro. Tercero.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la ‘fijación de salarios’, ente (sic) las partes de una relación laboral, depende del arbitrio del empleador y la autonomía de la voluntad. Cuarto.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando se trata de trabajadores que prestan sus servicios sucesivamente, el empleador ha aceptado o (sic) homologado que el nuevo trabajador, reúne el perfil y

demás condiciones para desarrollar y ejecutar las mismas funciones, por lo que, no se debe pagar un salario menor, pues, implicaría una fuente de desigualdad laboral. Quinto.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de haber probado que el cargo de asistente de gerencia por encontrarse en segundo renglón, dentro del organigrama de la estructura organizacional de la empresa, no conduce a inferir un trato desigual. Sexto.- No dar por demostrado, estándolo, que el trato desigual y consecuente discriminación obedeció al 16 Rad. 39858 cambio en la denominación del cargo, pues, el hecho de vincular al trabajador para desempeñarlo, implica que empleador (sic) aceptó cuando no homologó el perfil y demás condiciones exigidas para que el demandante ocupara y desempeñara el mismo cargo. Séptimo.- Dar por demostrado, sin estarlo, que no necesariamente, todo asistente de gerencia se encuentra indefectiblemente en segundo renglón. Octavo.- No dar por demostrado, estándolo, que el análisis del caso, se debe circunscribir a los hechos y pruebas que reposan en el proceso y no a generalizaciones subjetivas del fallador, pues, ello implicaría que al trabajador le incumbe entrar a desvirtuar la circunstancia fáctica planteada, frente a la totalidad de las empresas del gremio, cuando menos. Noveno.- Dar por demostrado estándolo, que el segundo cargo de la organización jerárquica del consorcio Fopep, esto es, el de Subgerente y el de asistente de gerencia

son diferentes. Décimo.- No dar por demostrado, estándolo, que la denominación del cargo de Subgerente no estaba previsto en la propuesta presentada por el consorcio Fopep, para ello requería el consentimiento expreso del Ministerio de la Protección Social, lo cual, no ocurrió y en consecuencia, el segundo cargo en la organización jerárquica del citado Consorcio, corresponde al de 17 Rad. 39858 Asistente de Gerencia. En la demostración arguye la censura que el Tribunal apreció erróneamente el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, suscrito entre el Consorcio FOPEP y LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuya cláusula tercera contiene el organigrama de aquél; que en atención a la estructura organizacional del Consorcio FOPEP, la jerarquía del mismo era: Gerente Asistente de Gerencia Que para crear el cargo de Subgerente, que era el segundo dentro del consorcio, se requería modificar la estructura jerárquica del mismo, previa suscripción de un acuerdo que modificara el Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, lo cual nunca ocurrió, por lo que «la única conclusión posible es que se presentó un cambio de denominación»; que se encuentra plenamente demostrado que el cargo de Subgerente era el segundo en importancia después del de Gerente, «razón por la cual, permisivo es concluir que, el cargo de Subgerente y el de Asistente de Gerencia, era el mismo, lo único que cambió fue la denominación (ver punto séptimo del folio 954 y fol. 120 y

125 del Cuaderno Anexo. No. 1)». Seguidamente el censor arguye que: No puede haber lugar a comparación de funciones entre 18 Rad. 39858 los cargos de Subgerente y Asistente de Gerencia, porque según la cláusula 3 del Contrato de Encargo Fiduciario No. 035 de 1995, suscrito entre el Consorcio Fopep y la Nación – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Ver fol. 124 y 125 del Cuaderno Anexo No. 1 y 64 del Cdno. Ppal.), las mismas no fueron modificadas, alteradas o transformadas, mediante acuerdo suscrito entre dichas entidades, menos aún se puede hacer más gravosa la situación del trabajador, imponiéndole cargas que son imposibles de cumplir, dada la renuencia de la demandada a suministrar la relación de funciones del cargo (Ver fol. 312 y 314). La remuneración del cargo de subgerente, aplicable al Asistente de Gerencia en el presente caso, se encuentra acreditada a fol. 95, documental que, demuestra el carácter temporal en el cual laboró el Sr. Jaime Villaveces, esto es, de tan solo ocho (8) días calendario. Entonces, no puede exigirse al demandante una carga procesal de semejantes dimensiones, frente a un tiempo de trabajo tan breve, máxime cuando entre la dejación del cargo del Sr. Villaveces y la asunción del mismo por parte del accionante dista tan solo de ocho (8) días calendario y este último, por el contrario, laboró durante un (1) año y se encontraba, por la importancia del cargo desempeñado, incluso autorizado para efectuar movimientos en las diversas cuentas del consorcio,

como puede avizorarse en las documentales que obran a folios 318 a 337, pues, la firma del demandante se 19 Rad. 39858 encontraba registrada en las veinte (20) cuentas bancarias, sin restricción alguna, para efectuar el pago a 110.192 pensiones (Ver fol. 947), entre otros (ver fol. 348 del Cdno. Ppal., y 76 a 91, 99 a 103 del cuaderno de anexos No. 1), las cuales, difícilmente pueden compararse en ocho (8) días de labor del subgerente. La conclusión es única, dicha carga procesal le corresponde al empleador. Aunado, el actor, durante la vigencia de la relación laboral, siempre reclamó verbalmente la nivelación salarial (ver fol. 938 y 941). Luego de copiar un aparte de la sentencia de 12 de junio 1942, proferida por la “Corte Mexicana”, dentro del amparo directo No. “7050/40/2a”, concluye el censor que: Del conjunto de las pruebas documentales analizadas, esto es, las apreciadas erróneamente, se infiere que en la relación laboral que existió entre el demandante y el Consorcio Fopep, se evidenció discriminación salarial, razón por la cual, le asiste el derecho al actor, para que su pretensión relacionada con la nivelación salarial, sea declarada favorablemente y consecuencia de ello, se efectúe la nivelación salarial y en forma consecuencial, se reliquide la cesantía, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido y se condene al pago de la indemnización moratoria (…), así como la indexación en cuanto fuere compatible, atendiendo las alegaciones

propuestas en el recurso de apelación y se mantenga en firme las demás decisiones adoptadas por el Tribunal. 20 Rad. 39858

VIII. LA RÉPLICA El Consorcio FOPEP presenta oposición al cargo.

Aduce que el actor no demostró la igualdad de funciones y eficiencia, en los términos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para que se aplicara el principio de «a trabajo igual, salario igual»; que sostener que el cargo de Asistente de gerencia es igual al de Subgerente no es más que una simple afirmación carente de respaldo probatorio; que el cargo no se endereza a destruir las conclusiones del Tribunal sobre la absolución del FOPEP de todas las pretensiones de la demanda; que el cargo no tiene la aptitud para lograr la invalidación de la sentencia, ya que se trata de un alegato de instancia. FIDUCOLOMBIA S.A. se opone al cargo. Alega que el demandante no probó la igualdad de funciones y eficiencia, de conformidad con el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para que se aplicara el principio de «a trabajo igual, salario igual»; que aducir que el cargo de Asistente de Gerencia es igual al de Subgerente, no pasa de ser una afirmación sin respaldo probatorio; que el cargo no está encaminado a destruir las conclusiones del Tribunal sobre la absolución de las demandadas de todas las pretensiones de la demanda; que el cargo es ineficaz para lograr la invalidación de la sentencia, pues no es más que un alegato de instancia. 21 Rad. 39858

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En el presente cargo, formulado por la vía i