CSJ - SL14564(04-05-2001)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 14564 Acta No.22

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 1999, en el juicio seguido por ADAN RAMÍREZ MONTEALEGRE contra la sociedad HOTEL SAN DIEGO S. A.. ANTECEDENTES ADAN RAMIREZ MONTEALEGRE llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad HOTEL SAN DIEGO S.A., para que sea condenada a pagarle, por la terminación del contrato sin justa causa, el lucro cesante y el daño emergente por perjuicios materiales y morales; la indemnización moratoria por no pago de la indemnización por despido; la pensión sanción; el reintegro de las sumas Rad. 14564 2 descontadas sin su autorización; la pensión plena de jubilación cuando cumpla 55 años de edad; las primas legales y extralegales de los últimos tres años; la indemnización por marcha según pacto colectivo vigente en la empresa; la reliquidación de las cesantías; la indexación; la indemnización moratoria y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó a la demandada el 8 de junio de 1966 y que fue despedido el 27 de mayo de 1997; que el último salario devengado fue de $346.411.35 mensuales y que con el despido se le causaron

perjuicios del orden moral, económico y laboral. Al responder la demanda la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, reconoció su vinculación y negó los demás hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se pretenden; cobro de lo no debido; pago; compensación; buena fe y prescripción. Rad. 14564 3 El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 2 de julio de 1999 (fls. 303 a 312, C.1), condenó a la demandada a pagar al actor: $2.072.466.00 por concepto de indemnización por despido; $7.713.33 diarios a partir del 23 de septiembre de 1997; y las costas del proceso. Declaró probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo con relación a la indemnización por despido. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Bogotá, por fallo del 26 de noviembre de 1999 (fls. 352 a 361, C.1), modificó la sentencia del a quo para condenar a la demandada a pagar al actor la suma de $4.144.936.00 por indemnización por despido y $29.296.045.00 por indemnización por perjuicios. Se declaró inhibido sobre la petición de indemnización por marcha y confirmó la sentencia en todo lo demás. Le impuso las costas a la accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem: Rad. 14564 4 Que la entidad accionada es una sociedad comercial de economía

mixta de orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional. Que dada la calidad de la demandada, por norma general, quienes le prestan sus servicios son trabajadores oficiales, tal como lo establece el artículo 5º del decreto 3135 de 1968. Que el contrato de trabajo al estar celebrado por duración indefinida, le era aplicable el plazo presuntivo del artículo 47 del decreto 2127 de 1945 y que en el caso del actor, por estar vinculado por más de dos años continuos, de acuerdo con la cláusula 19 del pacto colectivo vigente en la empresa, era de un año. Que las partes pactaron válidamente en el contrato de trabajo, la cláusula de reserva (cláusula octava), contemplada por el artículo 50 ibídem, siendo necesario para su ejercicio un preaviso igual al período de pago, que en este caso era de 15 días. Rad. 14564 5 Que la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo, mediante el escrito del 29 de mayo de 1997, donde le informó al trabajador que no lo renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 7 de junio de 1997, de lo cual concluyó: “Vemos como el preaviso se dio con un término inferior a quince días incumpliendo lo pactado entre las partes, por lo cual se debe entender que el contrato se prorrogó durante otro término igual – que para este caso es de un año – a partir del 8 de junio de 1.997

hasta el 7 de junio de 1.998. “Significa lo anterior que se configura una terminación del contrato de trabajo sin justa causa, ya que el empleador no cumplió con la obligación de avisar al trabajador por lo menos con quince días de anticipación tal como lo establece el Decreto 2127 de 1.945 art. 50. “Y como consecuencia, siendo el despido injusto el trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios faltantes para cumplir el plazo presuntivo.” “En estos términos se modifica el monto de la condena con base en el tiempo faltante para cumplir el plazo presuntivo que equivale a $4.144.936.” (folio 359 C.1) Que como la terminación del contrato no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 50 del decreto 2127 de 1945, de acuerdo con el Rad. 14564 6 artículo 51 ibídem, el actor tiene derecho a la indemnización de perjuicios a que haya lugar, que, de acuerdo con el dictamen pericial de folios 180 a 186, asciende a la suma de $29.296.045. Que según el documento de folios 261 a 267 el actor estuvo afiliado al ISS en el régimen de pensiones, por lo que es a éste al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando se cumplan los requisitos exigidos. Que, además, conforme con el registro civil de nacimiento del folio 259, el actor aun no ha cumplido la edad exigida en la ley (60 años), de donde debe entenderse “…que no hay lugar a concederla y por esa razón se debe confirmar la sentencia de primera instancia que llegó a igual

conclusión.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Los apoderados de ambas partes recurrieron en casación. Concedidos los recursos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a su decisión, previo el estudio de las correspondientes demandas y de los escritos de réplica allegados Rad. 14564 7 oportunamente. Por razones de método se estudia en primer lugar el recurso de la demandada.

APor parte de la demandada: ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case la sentencia gravada y que en sede de instancia se revoque la del a quo y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, incluidas las costas de las dos instancias.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales, dado su resultado, solo se estudiará el primero.

PRIMER CARGO Dice así: Rad. 14564 8 “La sentencia acusada viola INDIRECTAMENTE en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA, las disposiciones legales sustantivas de carácter nacional contenidos (sic) en los artículos: 1º, 8º y 11 de la Ley 6 de 1945, 2º de la ley 64 de 1946, los artículos 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 y en relación directa con los artículos 40, 43, 47 literal -sica) y g) del Decreto 2127 de 1945 este último artículo con relación a los artículos 1546, 1613 y 1615 del Código Civil por mandato del art., 19 del CST y el art. 1º del Decreto 797 de 1949.

“La violación de la Ley se produjo a través de evidentes errores de hecho que de manera manifiesta aparece en los autos como consecuencia de la equivocada apreciación de unas pruebas calificadas. “LOS MANIFIESTOS ERRORES DE HECHO SON LOS SIGUIENTES: “1.- Haber dado por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó por aplicación de la cláusula de reserva. “2.- No haber dado por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo terminó por vencimiento del plazo pactado o presuntivo. “3.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador laboró hasta el día 07 de junio de 1997 y que hasta dicho día le fueron pagados sus salarios. “4.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que con la –sicel acta de mayo 29 de 1997 mediante la cual se informó al trabajador que no se renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 07 de Rad. 14564 9 junio de 1997, se comunicó la terminación extemporánea del contrato de trabajo en aplicación de la cláusula de reserva. “5.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el aviso de no renovación del contrato al vencimiento del plazo presuntivo extralegal correspondía al preaviso que debe darse cuando el contrato termina por aplicación de la llamada cláusula de reserva pactada en el –sicla cláusula 08 del contrato de trabajo. “6.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del demandante se prorrogó por otro año, cuando solamente laboró hasta el día 07 de junio de 1997 fecha en la cual

vencía el plazo pactado y ni un día más. “PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS: “1DOCUMENTALES: “A1).- Contrato de trabajo, cláusulas 6 y 8, suscrito entre las partes (folios 8 y 248) “b1).- Liquidación definitiva del contrato número 63 (folios 9, 192 y 246) “c1).- Acta de 29 de mayo de 1997 mediante la cual se informó al demandante la decisión de no renovar el contrato de trabajo. (folio 245). “2CONFESION: Folio 178 que contiene el auto de fecha 11 de febrero de 1999 mediante el cual el Juez dio aplicación al art. 210 del CPC y declaró confeso al demandante de los hechos de la contestación y de las excepciones susceptibles de prueba de Rad. 14564 10 confesión, los cuales aparecen a folio 25 y que pueden resumirse en: “a2) Que la demandada ‘dio por terminado el contrato de trabajo que la vinculaba con el actor aplicando el plazo presuntivo.’ “b2) Que la demandada ‘mediante comunicación escrita de fecha mayo 29 de 1997 manifestó al demandante su voluntad de no prorrogar el contrato de trabajo por vencimiento del plazo presuntivo.’ “c3) ‘De ahí que no pueda alegarse causa injusta para dicha terminación, en virtud a que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la sociedad demandada comenzó a ejecutarse real y efectivamente a partir del día 08 de junio de 1966.’ ” (fls. 33 a 35,

C. 2).

En la demostración del cargo, el recurrente dice que el ad quem

concluye equivocadamente al afirmar que el acta de mayo 29 de 1997 corresponde al preaviso para la terminación del contrato de trabajo, el cual no se dio con los quince días que regulan los pagos en la demandada, por lo que la terminación deviene injusta, entendiéndose aquel prorrogado por un año más. Agrega, que el error del Tribunal se debe a la forma como interpretó la mencionada acta, ya que en ella se expresa que la terminación obedece al vencimiento del plazo presuntivo, tal y conforme se plasmó en la liquidación del contrato de trabajo, así como por la Rad. 14564 11 declaratoria de confeso del actor. En el sector oficial, continua diciendo, los contratos de trabajo tienen dos formas diferentes de terminación: por expiración del plazo pactado o presuntivo y por haberse reservado las partes la facultad de darlo por terminado unilateralmente mediante aviso a la otra parte no inferior al período que regula los pagos salariales. Dice que la terminación del contrato por cumplimiento del plazo pactado no requiere preaviso, pues acorde con el contenido del artículo 43 del Decreto 2127 de 1945 ni siquiera se necesita información o aviso para su terminación. En su apoyo transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995, radicación 7241, en el ordinario de Fideligno de Jesús Puerto López contra la sociedad Hotel San Diego S.A. Aduce que, de igual manera, el ad quem apreció equivocadamente la liquidación definitiva del contrato, el pago de los salarios y el hecho de que el contrato solamente rigió hasta el 7 de junio, pues en el sector oficial no se requiere aviso

alguno para no prorrogarlo. “Si el demandante no trabajó un solo día del eventual período siguiente, mal puede decirse que el contrato de –sicprorrogó” (fls. 38, C. 2). Transcribe a continuación apartes de la sentencia de esta Corporación de 6 de mayo de 1993, radicación Rad. 14564 12 56602, ordinario de Julio Ernesto Vargas contra la misma demandada. LA REPLICA Dice que por el análisis legal de la normatividad de cómo el Tribunal concluyó y fundamentó el despido del actor, se tiene que la vía indirecta escogida no es la correcta, dado que la sustancia de la sentencia es de puro derecho, la vía que debió intentarse era la directa. Agrega que el cargo resulta incompleto por cuanto no se indica la totalidad de las pruebas en que el ad quem fundamentó su sentencia, entre ellas el pacto colectivo de trabajo, del cual es adherente el actor (fls. 93, anverso), en el cual se estipuló que el plazo presuntivo era de un año; además, el reglamento Interno de Trabajo que es parte integrante del contrato individual de trabajo (fls. 115 a 162). Que la indemnización de perjuicios, la sanción moratoria y la indemnización por despido, son procedentes jurídicamente.

SE CONSIDERA Rad. 14564 13

No son de recibo las objeciones del replicante, en cuanto afirma que el fundamento del fallo para determinar la ilegalidad del despido del actor, fue eminentemente jurídico, por lo que debió enderezarse el ataque por la vía directa y no la indirecta escogida,

porque, como se pasará a ver, a pesar de todas las disquisiciones jurídicas emitidas en torno al tema por el fallador, éstas descansan en un soporte fáctico, como es el acta de 29 de mayo de 1997. Sobre el punto de la terminación del contrato, al cual está dirigido el ataque, discurrió así el Tribunal: “En el sub judice la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo, mediante escrito del 29 de mayo de 1.997 en el cual se le informó al trabajador que no lo renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 7 de junio de 1.997 (fol. 245). “Vemos como el preaviso se dio con un término inferior a quince días incumpliendo lo pactado entre las partes, por lo cual se debe entender que el contrato se prorrogó durante otro término igual – que para este caso es de un año – a partir del 8 de junio de 1.997 hasta el 7 de junio de 1.998. “Significa lo anterior que se configura una terminación del contrato de trabajo sin justa causa, ya que el empleador no cumplió con la Rad. 14564 14 obligación de avisar al trabajador por lo menos con quince días de anticipación tal como lo establece el Decreto 2127 de 1.945 art. 50. “Y como consecuencia, siendo el despido injusto el trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios faltantes para cumplir el plazo presuntivo.” El acta del 29 de mayo de 1997, fundamento central del fallo y que se denuncia como mal apreciada es del siguiente tenor: “Iniciada la reunión el Jefe del Departamento de Desarrollo

Humano informa a los asistentes la decisión de la Empresa de no renovar el Contrato de Trabajo del señor, ADAN RAMÍREZ M., porr (sic) vencimiento del plazo presuntivo el 7 de Junio de 1997, de conformidad a lo establecido en las normas legales vigentes.” (folio 245) A las claras se observa, del texto transcrito, que la empresa no pretendió con el documento, en ningún momento, ejercer la cláusula de reserva pactada en la cláusula octava del contrato (folio 8), ni, mucho menos, preavisar al trabajador, como lo entendió el Tribunal. Rad. 14564 15 Tan solo emerge de su contenido, pues eso es lo que claramente dice el documento, la intención de la empresa de no prorrogar el contrato a su vencimiento. No se hace allí ninguna manifestación diferente a la enunciada, que permita inferir, así sea de soslayo, que se está en frente a una causal distinta a la enunciada en el literal a) del artículo 47 del decreto 2127 de 1945. En este orden de ideas, incurrió el fallador de instancia en el error de apreciación que le imputa la censura, con el carácter de evidente, pues, como se vió, el contenido del acta no admite otra interpretación plausible que la ya vista. Apreciación indebida que lo llevó a cometer los errores evidentes de hecho de que lo acusa la censura, pues al determinar que el contrato feneció por ejercicio de la cláusula de reserva (art. 50 del decreto 2127 de 1945), concluyó, en contradicción con la evidencia, que no se cumplió con el requisito del preaviso que en

ella se exige, por lo cual dedujo la terminación del contrato sin justa causa. Pues debe tenerse en cuenta que la expiración del plazo pactado o presuntivo (artículo 43 ib.) y la decisión unilateral por ejercicio de la cláusula de reserva (artículo 50 ib.), están Rad. 14564 16 contempladas como causales autónomas e independientes de terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, por los literales a) y g) del artículo 47 del decreto 2127 de 1945. El artículo 43 ejusdem, que regula el plazo presuntivo para los contratos celebrados por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, como es el caso presente, establece como requisito, para que opere la prórroga a su vencimiento, el hecho “…de continuar el trabajador prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo.”, de donde, a contrario sensu, de no darse esa prestación del servicio consentida, el contrato termina, sin más formalidades, por causas legales (lit. a, art. 47 ib.) y sin que se genere obligación indemnizatoria alguna a cargo del empleador (art. 51ib.). De donde de haber apreciado correctamente el ad quem el acta de 29 de mayo de 1997 (folio 245), su decisión hubiera sido diferente, pues al concluir que el contrato de trabajo que unió a las partes estaba regido por el plazo presuntivo contemplado en el artículo 40 del ordenamiento que se viene citando y que éste Rad. 14564 17 vencía el 7 de junio de 1997, fecha hasta la cual laboró el actor,

necesario era inferir que el contrato terminó por la causal contemplada por el literal a) del artículo 47 ibídem, cuya operancia no requiere del preaviso que echó de menos. De allí que el cargo prospere y proceda el quiebre de la decisión acusada en cuanto condenó a la demandada a cancelar al actor las indemnizaciones por despido y de perjuicios y al confirmar la decisión de primer grado, la condenó al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las anteriores. B.- Por la parte demandante. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice así: “Pretende el demandante recurrente se case parcialmente la sentencia recurrida, objeto de impugnación, en cuanto confirma la absolución de la demandada al pago de la pensión vitalicia de jubilación e indexación de la primera mesada jubilatoria y también en cuanto a la condena de la suma diaria de indemnización Rad. 14564 18 moratoria ampliándola de $7.713.33 al valor de $ 11.513.71 diarios a partir del 28 de Agosto de 1997, y constituida la corte en sede de instancia, revoque la sentencia del A-quo, condenando al pago de la pensión vitalicia de jubilación y la indexación de la primera mesada. También en sede de instancia revocar la sentencia del A-quo, respecto de la suma diaria de sanción moratoria de $7.713.33, ampliándola para condenar a la demandada al pago de este derecho en la suma $ 11.513.71 diarios,… “ Respecto a las demás condenas dictadas, contra la opositora,

solicito, con el debido respeto, se mantengan y no casar la sentencia impugnada, por ajustarse a derecho, excepto a los dos cargos parciales aquí acusadas –sic-, sobra –siccostas resolverá de conformidad.” (fls. 8 y 9, C. 2). Con tal propósito formula cuatro cargos, que fueron replicados. Como el cuarto cargo está encaminado al reajuste de la sanción por mora en el pago de las indemnizaciones por terminación del contrato sin justa causa, presupuesto que precisamente ha sido quebrantado como consecuencia de la prosperidad del cargo formulado por la opositora, por sustracción de materia, queda eximida la Corte de su análisis. En cuanto a los restantes, se analizarán conjuntamente el segundo y el tercero, toda vez, que están enderezados por la misma vía y persiguen un mismo fin. Rad. 14564 19

PRIMER CARGO Dice así: “Acuso la sentencia recurrida… por ser violatoria de la ley sustancial, INDIRECTAMENTE, a causa de aplicación indebida del Art. 36 de la L. 100 de 1993, reglamentado por el D. 813 de 1994 a su vez modificada por el D.R. 1160 de 1994 Arts. 1º y 2º L. 90 de 1946, Arts. 72 a 76, el Art. 1º del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Art. 1º del D. 3041 de 1966; el Art. 2º del D.L. 433 de 1971; D.L. 1650 de 1977 Arts. 6º,7º Art. –sic28 y 57

del acuerdo 044 de 1989 del I.S.S. aprobado por el D. 1650 de 1989 Art. –sic134, 28 y 26; L.33 de 1985 Art. –sic1º a 5º en relación con los Arts. 1º a 13 L. 33 de1985, Arts. 1º, 75, y 68 del D. 1848 de 1969 en concordancia con el D. 3135 de 1968 Art. 74; Art. 21L. 72 de 1997 Arts. 42, 44,46,49,51,52, 60, 61, 80, 83, 84 y 145 del C.P.T. Art. 14 Lit. H, D. 3135 de 1968, Arts. 68 a 74 D. 1848 de 1969; art. 5º Lit. J). D.1045 de 1978; Art. –sic1, 11, 12, 36, l7 L. 6ª de 1945. Arts. 1, 2 L. 65 de 1946. D. 1160 de 1947 art. –sic1 y 2. “El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía indirecta a causa de errores de hecho manifiestos que aparecen en los autos y que consistieron en: “1Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estaba afiliado por la demandada al Instituto de Seguros Sociales para el derecho de jubilación. Rad. 14564 20 “2Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales sea una caja de Previsión social que pague pensione – sicde jubilación al trabajador oficial Recurrente. “3Dar por demostrado, sin serlo, que el Instituto de Seguros

Sociales es una Caja de Previsión Social pagadora de pensión de jubilación para trabajadores oficiales. “4No dar por demostrado, estándolo, que la demandada jamás afilió al actor como trabajador oficial a ninguna Caja de Previsión Social para el pago de la pensión vitalicia de jubilación. “5No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad oficial, recurrente opositora donde laboró el actor, es quien debe pagar su pensión de jubilación por no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social para el reconocimiento y pago de este derecho. “Los errores del AD-QUEM se debieron tanto a la errónea apreciación como ha –sicfalta de apreciación de las siguientes piezas procesales y probatorias: “1Certificados del I.S.S. (F. 247, 261 a 267) “2Estatutos de la demandada (F. 291, 302) “3Agotamiento Vía gubernativa (F.10.11) “4Certificado Registro Civil del actor (F. 259) “5Orden de despido (F. 245) “6Pacto colectivo de trabajo (F. 62, 114) “7Liquidación final Cesantías Hotel San Diego S.A. (F. 9 ) “8Contrato de trabajo del actor con el Hotel San Diego S.A. (F.8)” (fls. 9 y 10, C. 2 ).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Rad. 14564 21 “La apreciación errónea del Ad-quem de las anteriores pruebas y la no apreciación de las indicadas, lo llevó a la errónea conclusión de que la demandada había afiliado al actor al I.S.S., como Caja

de Previsión Social pagadora de pensión de jubilación, cuando el I.S.S. no lo es, razón por la cual es la demandada, como última entidad oficial patronal del actor como trabajador oficial, quien debe pagar la citada jubilación al no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social para este derecho” (fls. 10, C.2). “El actor tiene mas de 20 años laborados y la edad de 55 años, siendo siempre trabajador oficial de la misma entidad oficial patronal como lo es la demandada, razón por la cual debe condenarse a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor del trabajador en consideración a que la demandada como patrón oficial jamás afilio –sica ninguna caja de previsión social, como lo ordena la ley en las normas citadas como violadas, de la obligación de afiliar al trabajador oficial a una caja de previsión social para el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación. No es el I.S.S. la entidad que debe reconocerle este derecho al actor como equivocadamente lo sostiene el tribunal por cuanto dicho Instituto no es pagadora (sic) de pensión vitalicia de jubilación de los trabajadores oficiales, toda vez que las cajas de previsión atiende (sic) como afiliados forzosos es a los empleados públicos y trabajadores oficiales y el I.S.S. atiende el derecho de pensión de vejes (sic) a los trabajadores particulares. “A este respecto vale la pena referirse al fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 29 de julio de 1.998, radicación 10803 .P. Dr. JOSE ROBERTO HERRERA

Rad. 14564 22 VERGARA, al cual me remito en su integridad y solicito se aplique a este caso por vía de jurisprudencia.” LA REPLICA Dice el opositor que el cargo está mal formulado por cuanto hay posiciones excluyentes y contradictorias, ya que una prueba no puede ser al mismo tiempo no apreciada y mal apreciada. Que al impugnante le correspondía demostrar cómo las pruebas no apreciadas o mal apreciadas incidieron en la indebida aplicación de las normas citadas, y no lo hizo. Que predica el error respecto de la pensión y de la diferencia salarial en cuanto a la indemnización moratoria, pero que en el desarrollo del cargo sólo se refiere a la pensión. Que tales equivocaciones impiden el análisis del cargo.

SE CONSIDERA: Razón asiste a la réplica en cuanto a los graves reparos de técnica que merece la formulación del cargo, que imposibilitan a Rad. 14564 23 la Corte, dados los principios dispositivo y rigorista que gobiernan el recurso extraordinario, acometer su estudio de fondo.

Ciertamente, contrariando los más elementales principios de la técnica de casación desarrollados por la jurisprudencia reiterada de la Corte, denuncia el censor, sobre el mismo grupo de pruebas, su apreciación errónea y, a la vez, su falta de apreciación, involucrando sobre unos mismos medios probatorios dos conceptos que por su misma naturaleza son excluyentes entre sí, pues repugna a la lógica que el Tribunal, al mismo tiempo, hubiere apreciado (así sea erróneamente) y dejado de

apreciar un mismo elemento de convicción del proceso. Tanto más grave es el anterior defecto cuanto que en el desarrollo del cargo no se ocupa la censura de demostrar, como es su obligación, en dónde estuvo la viciada apreciación o la falta de élla, sobre cada uno de los medios probatorios que refiere y cómo ésta o aquella incidieron en los errores de hecho que le imputa al fallador de instancia. Lo que de manera absoluta impide a la Sala siquiera intentar cualquier análisis del cargo. Rad. 14564 24 Dado que la censura no cumple con su carga de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija la sentencia de segundo grado, se mantiene incólume y, por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria directamente, por interpretación errónea, de las siguientes normas, “L. 83 de 1947; D. 1866 de 1977; D. 1969 de 1986; D. 1158 de 1989 en cuanto tiene relación a la naturaleza jurídica de la demandada, HOTEL SAN DIEGO S.A., como sociedad comercial de economía mixta del orden nacional sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, con autonomía administrativa y patrimonial, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, hasta cuando el demandante fue trabajador oficial de la misma; así como el Art. 5º del D. 3135 de 1968 y el D.L. 1050 de 1968 Art. 5º literal J) y

8º ; L. 6ª de 1945 Arts. 1º a 29; el D.R. 2127 de 1945, Arts, 1º al 28; Art. 8º L. 71 de 1988 D.R. 1160 de 1989 Arts. 22 y 4º: L. 33 de 1985 Art. –sic1º a 13º, D. 2921 de 1948 Art. 3º, D. 2921 de 1948 Art. 3º, Art. 36 Inc. 2º, Art. 146 L. 100 de 1993, L. 171 de 1961 Art. 14, D.R. 1611 de 1962 modificado por el D.R. 2218 de 1966 Art. 1º, Arts. 25, 58, 53, 230 de la C.N. art. 8º L. 153 de 1887, Arts. 18, 19 y 16 del C.S.T.” (fls. 11, C. 2). Rad. 14564 25 Dice que el ad quem viola la ley laboral de pensiones al desconocer lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que de no haber sido así hubiera concluido que el actor, por haber laborado más de 20 años al servicio de la demandada y tener 55 años de edad, tiene derecho a la pensión de jubilación, pues cuando entró en vigencia la mencionada ley, el trabajador ya tenía más de 20 años de servicio como trabajador oficial. Agrega que “El actor, si bien es cierto, a la vigencia de la citada ley, era trabajador oficial activo con más de 20 años de servicios, con mayor razón tiene derecho por interpretación analógica a la aplicación del texto legal citado, por cuanto

repetimos, en él únicamente quedaba pendiente su edad, y la ley la condiciona a los 55 años para varones, y en este caso cuando el actor los cumpla deberán reconocerle su jubilación, puesto que no es discusión que el actor nació el 28 de agosto de 1945. Esta norma debió aplicársele al trabajador, por ser la más favorable a su situación jurídica. ” (fls. 13, C. 2). En su apoyo cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1998, expediente 10803.

Para terminar afirma: “El Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones que se señalan violadas e ignoró que a la vigencia de la ley 33 de 1985 el Rad. 14564 26 demandante había trabajado como trabajador oficial mas –sicde 30 años continuos. Si hubiera interpretado correctamente la ley indicada así como las normas de la naturaleza jurídica de las demandada –sicy la calidad de trabajador oficial del actor, hubiera revocado la sentencia de Primera Instancia, pero al haberlas interpretado erróneamente condujo a que se violara la ley absolviendo a la demandada. “ Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el Art. 75 del D. 1848 de 1969 hubiera concluido que la demandada no afilió al actor a ninguna entidad de Previsión Social para pensión de jubilación, razón por la cual debió haber revocado la sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la última entidad empleadora es la que debe reconocer y pagar directamente la pensión de jubilación. “ Si hubiera interpretado correctamente el Art. 1º de la ley 33 de

1985, hubiera concluido que por el tiempo de servicios y la calidad de trabajador oficial del actor, la entidad demandada es la obligada al pago de la misma pensión independientemente de su afiliación o no al I.S.S. ” ( fls. 14 y 15, C. 2 ).

LA REPLICA