CSJ - SL14590-2017

S o República de Colembia Corte Suprema de Justicia Sata ée Casación Lanoral Sala de Descongestión N.-1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL14590-2017 Radicación n. 53437 Acta N. 10 Bogota, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró

FABIO ENRIQUE SANTA AGUDELO contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Fabio Enrique Santa Agudelo llamó a juicio al ISS, con el fin de que mediante sentencia se le condenara reliquidar y pagar a favor del actor: i) la pensión de vejez de conformidad con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 758 de 1990, en un monto de «90%, y no con un 79,08% como se hizo», junto con el retroactivo pensional al 18 de diciembre

SCLANT-10 V.00

Radicación n,? 53437 de 2006 y los incrementos anuales a partir del 1“ de enero de cada año; ij) el retroactivo pensional desde del 18 de diciembre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2008, las mesadas adicionales y los intereses moratorios hasta la fecha en que se verifique el pago; ii) el monto de la pensión de vejez

incrementado en un 14% del valor del salario mínimo legal mensual vigente por tener a cargo a su señora esposa Luz Ángela Álzate de Santa, el cual debe ordenarse retroactivamente desde el 18 de diciembre de 2006; y iv) intereses moratorios, indexación y costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de diciembre de 1946; que el 2 de enero de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada el 1% de septiembre de 2008, mediante Resolución 022707 de 2008, por un valor mensual de $1.040.068; que la liquidación se efectuó «con 1.875 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $1'315.647 (sic), al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 79,08%; que el ISS omitió reconocerle el derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a cumplir con las condiciones requeridas para ello, habida cuenta que para el 1% de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 1.875 semanas cotizadas; que cumplió con la edad para pensionarse el 18 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual su empleador dejó de cotizar y, por tanto, el ISS debió reconocerle la prestación desde esa fecha; que solicitó le concedieran la pensión de manera retroactiva, pero no recibió respuesta; que la empresa no registró la novedad de retiro en dicha fecha; aduce que sería SCLAME 10 V.1AN Radicación n. 53437

injusto no reconocer el retroactivo pensional por una situación no imputable al trabajador; que desde 1973 está casado con Luz Ángela Álzate de Santa, quien depende económicamente de él, pero, sin embargo, el Instituto no le reconoció el incremento por persona a cargo, solicitó el 30 de enero de 2009; y que agotó vía gubernativa sin recibir respuesta. Al dar contestación a la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos la fecha de nacimiento del demandante; que mediante la Resolución 022707 de 2008 reconoció la prestación deprecada, cuya liquidación se efectuó «en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el 1.B.L estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto porcentual del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003»; aceptó el número de semanas, el IBL y la tasa de reemplazo utilizados para liquidar la prestación, así como el moto de la primera mesada. Sostuvo como hechos parcialmente ciertos que el demandante haya aportado todos los documentos requeridos para el reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta que para el momento de la solicitud la AFP Horizonte S. A. no había devuelto los aportes, lo que efectivamente ocurrió hasta el 7 de julio de 2008; que no reconoció el incremento por persona a cargo porque no le constaba la vida personal

del demandante y tampoco acreditó el estado civil. E

SCiAmT10V.00

Radicación n.? 53437 Acto seguido afirmó que no era cicrto que el demandante estuviera cobijado con el régimen de transición, porque: [...] este (sic) se trasladó del LS.S. a la A.F.P HORIZONTE y cuando regresó al LS.S, para recuperar el Régimen de transición debía cumplir con los requisitos de lo Sentencia S-789 (sic) de septiembre 24 de 2002 de la Corte Constitucional y el Decreto 3800 de 2003, norma vigente y aplicabic al pensionado, entre ellos que para el 1 de abril de 1994, tuviera 15 años de cotizaciones, el [que] cumple el actor, no asi con el requisito de la devolución de aportes, a que hace referencia la misma sentencia y el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 que dice: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade « él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Mmdividual con Solidaridad, y Db) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”. Como se aprecia en la copia que aporto de la Certificación de devolución de aportes y Aplicación Art. 3 Decreto 3800/2003, O.D.A Nro, 08 -9918, de la Vicepresidencia de PensionesDevoiución de aportes - del ISS, no cumple con dicho requisito, por cuanto una vez realizado el cálculo, se tiene que el valor acumulado por el actor entre noviembre de 1994 y marzo de 2004, en la A.F.P HORIZONTES fue de $21.457.927, menor del que debería tener si hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media Con Prestación Definida, 1SS, el cual sería de $21.525.527. Por lo tanto, al no cumplir con dicho requisito no es beneficiario del régimen de transición. Concluyó argumentado que, según lo establecido en el articulo 31 de la Ley 100 de 1993, la pensión se empieza a cancelar a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro del servicio y que si la empresa no reporta la novedad, por ser una obligación suya, es a ella a la que le corresponde cancelar el retroactivo pensional solicitado. Respecto a los demás, dijo que no eran hechos sino meras

SELAT-10 Y.00

Radicación n.7 53437 interpretaciones y apreciaciones de la parte actora. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de liquidar la pensión, cumplimiento de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de pensión de vejez, inexistencia de la obligación de los incrementos por personas a cargo, buena fe, prescripción especial, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, y compensación y pago.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito, itinerante del Juzgado Catorce Laboral de Medellín, al que correspondió la decisión de primera instancia, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, resolvió condenar al ISS a reconocer y pagar a Fabio Enrique Santa Agudelo lo siguiente: 1) la suma de $4.617.818,00, por el periodo comprendido entre el 1% de septiembre de 2008 y el 30 de octubre de 2010 por concepto de diferencias pensionales, más la suma de $89.288.00, a título de indexación, sin perjuicio de la actualización del monto de la condena al momento de realizar el pago de la obligación; 1) reajustar la mesada pensional del demandante, a partir del 1% de noviembre de 2010, incluida la adicional de diciembre, en la suma de $157.722,00, incrementada de conformidad con lo previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; úti) los incrementos pensionales equivalentes al 14% sobre la pensión minima legal por persona a cargo, liquidados a partir de 1% de septiembre de 2008, los cuales a la fecha de la SCiaz:-15 v.00 5 Radicación n. 53437 providencia ascendian la suma de $1.814.232,00, junto con su respectiva indexación, la cual correspondía a la cifra de $36.420.00, sin perjuicio de las actualizaciones respectivas al momento en que se realice el pago de las obligaciones; 1v) a continuar pagando el incremento del 14% por cónyuge a cargo sobre el monto de la pensión minima mensual vigente,

a partir del 1% de septiembre de 2010 y hasta tanto subsistan las causas que lo originaron; v) declarar próspera la excepción de inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de la pensión de vejez, las demás, no se tienen por probadas; vi) absolver al ISS de los otros cargos impetrados en su contra; y vii) condenar en costas a la entidad demandada en un 90%.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, mediante fallo del 16 de junio de 2011, revocó en su totalidad la sentencia dictada por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante, a quien condenó en costas únicamente por la primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no existía discusión alguna respecto del reconocimiento de la pensión de vejez al señor Fabio Enrique Santa Agudelo con base en los articulos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en el monto de la primera mesada pensional otorgada; en que el SOLAJT 19 Y Radicación n. 53437 demandante se trasladó del 1SS a la AFP Horizonte S. A. en abril de 1995, donde permaneció hasta marzo de 2003, data en que regresó al régimen de prima media con prestación definida; que la cónyuge del demandante convivía y dependia

económicamente de él; y que la pretensión estaba encaminada a obtener la reliquidación pensional conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en cl artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego dijo que los problemas jurídicos del caso sub examine se centraban en determinar: [...] en primer lugar, si el afiliado que se trasladó al RAIS y regresó régimen de prima media administrado por el ISS, tiene el amparo del régimen de transición; en segundo lugar, si es procedente la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad el régimen de transición establecido el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y como consecuencia, si hay lugar o no al retroactivo por concepto del reajuste y a la indexación del mismo; y finalmente, sí hay lugar al reconocimiento de los incrementos pensionales por personas a cargo, y en caso de ser positivo desde cuando son exigibles, además si debe ser exonerada en costas a la parte demandada. Al respecto, el ad quem discurrió que existe uniformidad en las altas cortes en cuanto a que el régimen de transición sólo lo pueden recuperar quienes acrediten 15 años de servicio o cotizados al 1” de abril de 1994 y, además, que el saldo que se trasiade del fondo privado al ISS sea equivalente, junto con sus rendimientos, al que hubiera tenido el afiliado si hubiera permanecido en el ISS, «dando la posibilidad de que el afiliado ofrezca y realice el pago del capital faltante, a partir de la vigencia del Decreto 3995 de

2008», para beneficiarse del régimen de transición. A la anterior conclusión llegó el Tribunal después de analizar las

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Radicación n. 53437 sentencias de la Corte Constitucional SU-062 de 2010 y C030 de 2009. En ese orden de ideas, luego de estudiar el acervo probatorio, determinó que el monto reubicado del fondo privado al ISS fue de $21.457.927, cuando debió haber sido, conforme lo establece la sentencia C-789 de 2002, $21.525.527, pues ésta es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en el Instituto. Además, sostuvo que no era posible que el actor completara el capital faltante, «pues tal beneficio solo es posible a partir de la vigencia del Decreto 3995 de 2008, como antes se indicó, situución que no es posible dado que el actor se trasladó al ISS en marzo de 2003», También, estudió las razones esbozadas por el a quo para conceder el reajuste pensional, quien fundamentó su decisión en la sentencia T-168 de 2009, señalando que no compartia su aplicación porque «as sentencias “T” son interpartes y deben ser objeto de análisis puntual, pues cada normatividad especial específica para pensiones conlleva diferentes posibilidades, que no pueden volverse una generalidad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación 1% 53437

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la

sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado y que se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia fustigada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12, 13, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 7 y 12 del Decreto 3995 de 2008.

Manifiesta la censura que su inconformidad con la sentencia recurrida versa sobre los requisitos exigidos por el Tribunal para que un afiliado que retorne al régimen de prima media con prestación definida pueda beneficiarse del régimen de transición; que el hecho que el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 haya dado la posibilidad de aportar la diferencia faltante al regresar al ISS, con el objeto de recuperar el régimen de transición, «no significa que con anterioridad a la vigencia de esta normatividad la ausencia del requisito de equivalencia impidiera recuperar el régimen de transición», toda vez que la exigencia de la equivalencia analizada es un requisito de imposible cumplimiento, pues

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Radicación n.” 53437 en atención a las particularidades de los dos regimenes pensionales, ella no se podía presentar; que precisamente por esa circunstancia el Decreto 3995 de 2008 buscó dar la posibilidad al afiliado de completar el monto para alcanzar la

simetría referida; que resulta inequitativo y contrario a los principios de la seguridad social que se exija una condición de imposible cumplimiento para recuperar una situación pensional legitima; que el único requisito que se podía exigir con antelación a la vigencia del nombrado decreto, para efectos de recupcrar el régimen de transición, es el de 15 años cotizados al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Que el criterio en el que fundamenta el recurso extraordinario ha sido acogido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, especificamente, en sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465, reiterado en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287 y T-168 de 2009, providencias de las cuales cita apartes pertinentes.

VII. RÉPLICA La entidad opositora manifiesta que la argumentación esgrimida por el Tribunal para absolver a la demandada es correcta, toda vez que los failos de tutela solo producen efectos entre las partes; que, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política, las únicas sentencias con alcance erga omnes y efecto de cosa juzgada constitucional son las dictadas por la Corte SELANT 10 1.00

[47] Radicación n.5 53437 Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional, como ocurre con la providencia C789 de 2002, la que condiciona la constitucionalidad del inciso 5 del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, en el sentido de que el contenido material del mismo debe entenderse únicamente en el siguiente sentido: [...] el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media [...]. Señala que no es competencia de la Corte Suprema de Justicia o los jueces interpretar una norma dándole un sentido diferente al asignado por el tribunal constitucional mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional; que el artículo 1532 del Código Civil define lo que es una condición imposible y que el criterio fijado en la sentencia C-789 de 2002 no es compatible con la imposibilidad alegada por el recurrente; que la dificultad de equivalencia es una cuestión puramente fáctica y, por ello, debe ser probada en juicio, cosa que no sucede, no siendo algo que pueda ser resuelto en abstracto y de manera general. Finaliza diciendo que el único hecho probado en el proceso es que el monto de la suma ahorrada por el

demandante en la AFP Horizonte S. A. y que fue trasladado SCLAPT-10 V.OL 1: Radicación 1.7 53437 al ISS, es inferior al que hubicre ahorrado de haber permanecido en el régimen administrado por el Instituto, motivo por el cual no se cumple la condición fijada en la sentencia C-789 de 2002; y que es apenas elemental que el Decreto 3995 de 2008 no puede aplicarse al presente asunto porque fue expedido con posterioridad al reconocimiento de la pensión al demandante.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que: 7) el régimen de transición sólo lo pueden recuperar quienes acrediten 15 años de servicio o cotizados al 1% de abril de 1994; 1í) que el saldo que se traslade del fondo privado al ISS sea equivalente, junto con sus rendimientos, al que hubiera tenido el afiliado de haber permanecido en el

1SS; 1if) que el monto reubicado de la AFP Horizonte S. A. al ISS fue de $21.457.927, cuando debió haber sido de $21.525.527, conforme lo establece la sentencia C-789 de 2002, pues esa es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en el Instituto; iv) que como el actor había retornado al ISS en marzo de 2003 no era viable que éste complictara el capital faltante porque esa posibilidad solo operaba en vigencia del Decreto 3995 de 2008; y v) que no compartía la aplicación que el a quo hizo de la sentencia T168 de 2009, porque las sentencias T solo tienen efectos

interpartes. La censura radica su inconformidad en el hecho de que si bien el Decreto 3995 de 2008 dio la posibilidad de aportar SLAM TO Von Radicación 1.5 53437 la diferencia faltante al regresar al ISS, con el objeto de recuperar el régimen de transición, ello no significa que con anterioridad a su vigencia, la ausencia de equivalencia impidiera recuperar el régimen de transición; que la exigencia de la paridad de los aportes es un requisito de imposible cumplimiento, lo cual resulta inequitativo y contrario a los principios de la seguridad social, pues en atención a las particularidades de los dos regimenes pensionales, ella no se podía presentar; que el único requisito que se podía exigir, con antelación a la vigencia del nombrado decreto, es tener 15 años cotizados o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Asi las cosas, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante no tenia derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente, porque pese a haber retornado al régimen de prima medía administrado por el ISS, el monto del capital ahorrado en el régimen de ahorro individual no era equivalente al que hubiese atesorado de haber permanecido en el Instituto. Dada la vía escogida se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: 1) que el demandante nació el 18 de diciembre de 1946; 11) que el 18S

reconoció a Fabio Enrique Santa Agudelo pensión de vejez en los términos consagrados en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; úii) que el demandante solicitó la reliquidación para que en aplicación del régimen de transición se le SCLAIPT-10 V.0O E] Radicación n.” 53437 conceda la pensión de vejez en la forma y términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990; iv) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 15 años de servicio para el 1 de abril de 1994; v) que el actor sc trasladó del ISS ala AFP Horizonte S. A. en abril de 1995, donde permaneció hasta marzo de 2003, data en que regresó al régimen de prima media con prestación definida; y vi) que el señor Fabio Enrique Agudelo Santa, al retornar al Instituto, trasladó la suma de $21.457.927, cuando debió haber sido, $21.525.527, pues ésta es la cantidad que hubiese ahorrado de haber permanecido en prima media. Adentrándonos al estudio de fondo, en primer lugar, se precisa que el Decreto 3995 de 2008 regula los conflictos de multi vinculación existentes a 31 de diciembre de 2007, situación que no se configura en cl sub lite en razón a que el traslado del actor al fondo privado de pensiones se realizó en abril de 1995 y su retornó al ISS se produjo en marzo de 20053, donde permaneció hasta su retiro del sistema general

de pensiones, lo que significa que el mencionado decreto no le era aplicable, entre otras razones, porque en ningún momento se configuró la vinculación simultánea a los regimenes pensionales y fue expedido con posterioridad a su retorno al régimen de prima media. En segundo lugar, se memora que el problema planteado en el presente asunto ya ha sido objeto de estudio por parte de la Sala, respecto del cual ha considerado que para que los beneficiarios del régimen de transición por tener

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Radicación n. 53437 15 años o más de servicios para el 1% de abril de 1994 y retornen al régimen de prima media con prestación definida puedan recuperar dicho beneficio, se requiere que trasladen la totalidad del ahorro realizado en el de ahorro individual, sin que para ello sea necesario que el capital trasladado del fondo privado sea exactamente equivalente al monto de los aportes que hubiese realizado el afiliado de haber permanecido en el ISS. El anterior criterio adoptado por la Sala ha sido pacifico y constante, en el que ha sido enfática en señalar que el requisito esencial que se ha considerado para conservar el beneficio de transición es que el afiliado que se traslade cuente con al menos 15 años de cotizaciones o su equivalente de servicios a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste plena razón a la censura en el planteamiento del ataque. Al respecto, sobre esta puntual temática, la corporación en sentencia CSJ SL, 12447-2015, en la que reiteró el criterio adoptado en sentencias CSJ SL6438-2015 y CSJ SL 6092013, precisó que no es procedente exigir que además del traslado de todo el saldo de la cuenta individual del RAIS a prima media, en el evento del retorno al ISS se deba pedir la equivalencia de los aportes legales, ello a la luz del Decreto 3800 de 2003, ya que el requisito indispensable para recuperar la transición se contrae a tener los 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, para lo cual se adoctrinó lo siguiente:

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Radicación 1.” 3437 [...] debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS 0 a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003. pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el beneficio de transición, es que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque, L.] “..Por ejemplo, en la sentencia CSI SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó: LA La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en

definir, si al haber retomado el demandante al Regimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1% de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigirsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de mancio y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas ala voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003». El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4% y 5% de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media», Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del

aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro SULABT-10 4.00 te Radicación 1.5 53437 Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la junsprudencia por la complejidad que presenta. Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4 de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”. Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retomar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 0 más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2007, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Pol Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte

Constitucional consciente de la disparidad de enterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revistón concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en tomo a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el

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Radicación 11.7 53937 dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobiemo Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamento el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 27 de la Ley 797 de 2003, estableció en el articulo 3” que para recuperar el régimen de transición era

menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se huhieran obtenido en este último. Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. en el proceso Rad. N“ 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala d