CSJ - SL14618-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14618-2017 Radicación n.” 56415 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por LUZ CARIME . BORRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I ANTECEDENTES La actora demandó al ISS a efecto de que se le condene a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, José Orlando Ospina, a partir del 25 de diciembre de 2003, más los intereses de mora, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

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Radicación n. 56415 Para dar soporte a sus súplicas, indicó que al fallecimiento de su cónyuge ocurrido el 25 de diciembre de 2003, solicitó la prestación aquí reclamada y el demandado se la negó con el argumento de que no cumplía con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (folios 9 y 10). La accionada se opuso al éxito de las pretensiones,

aceptó la reclamación incoada por la actora, la respuesta dada a aquella y haber negado la pensión. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa y pasiva en la causa, prescripción y la que denominó «a innominada» (folios 23 a 26). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto de Cali con sentencia del 1% de diciembre de 2011, condenó al ISS a pagarle a la actora una pensión de sobrevivientes, a partir del 1% de octubre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la obligación hasta el 30 de junio de 2011 ascendía a $40.364.600. Declaró probada la prescripción respecto de las mesadas pensionales que se hayan «causado» con anterioridad al 1 de octubre de 2005, e impuso costas a la parte vencida.

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al resolver la apelación de la parte accionada, en sentencia del 16 de febrero de 2012 confirmó la de primer grado. Costas a cargo de la apelante.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario la Sala sentenciadora, luego de referirse al

artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, a las sentencias CC C-1056-03, C-55609, C-037-96, T-113-10 y T-823-10, a los efectos de los fallos de inexequibilidad, a que la pensión es un derecho fundamental, sostuvo que: Lo más grave aún, es que de exigirse para los casos fallados con posterioridad a la inexequibilidad del 20%, dicho requisito, pero cuya muerte o invalidez haya ocurrido con anterioridad, se desconocería el derecho fundamental a la igualdad, veamos: Si una persona, contaba con cincuenta (50) ó más semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, pero no tenía la fidelidad del 20% y el suceso de la muerte ocurrió antes de la inconstitucionalidad del 20%, en los eventos en que se sometía el caso a la judicatura, sí el juez inaplicaba la disposición en cuanto a dicha fidelidad antes de expedirse la sentencia de inexequibilidad, sus beneficiarios tenían derecho a la pensión; en cambio, bajo los mismos supuestos fácticos, si el juez profería la sentencia después de la inconstitucionalidad aludida, no podía inaplicar la disposición en cuanto al 20% y no tiene derecho a la pensión pues a la sentencia no se le dio efecto retroactivo. En consecuencia, para garantizar el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, debe entenderse que para estos eventos no era aplicable el requisito de fidelidad del 20%, pues el artículo 13

constitucional así lo impone.

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Radicación n. 56415 En punto a los intereses de mora, replicó el texto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y razonó de la siguiente forma: «el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensiónales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión. Es de advertir que los intereses se generan cuatro (4) meses después de realizada la reclamación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 32.003 del 12 de Diciembre de 2007 (...) En el caso de pensión de sobrevivientes, los interés moratorios, se causan dos (2) meses después de presentada la reclamación, ya que éste es el término para responder solicitudes de este tipo de pensiones (Ley 717 de 2001), que en el presente caso sería a partir de 10 de Diciembre de 2008, tal y como lo señaló el A quo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, no replicados, que serán estudiados

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Radicación n. 56415 conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía, denuncian similares normas y pretenden idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos «1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

El recurrente controvierte la sentencia, en esencia, porque el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia fijó como regla general el que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional tengan efecto hacia futuro a menos que dicha Corporación resuelva lo contrario; que como la sentencia C — 556 se emitió el 20 de agosto de 2009, esto es, en una fecha muy posterior al deceso del causante, no se podía escindir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y exigir el cumplimiento de uno solo de los requisitos allí previstos. Recaba en que, según la Ley 270 de 1996, solo la Corte Constitucional tiene la facultad de precisar que la declaratoria de inexequibilidad sea hacía el pasado, «de suerte que toda situación de hecho ocurrida dentro [de] ese lapso de tiempo caía bajo su cobijo y en tal virtud debía

cumplir con la totalidad de las exigencias establecidas por el

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Radicación n. 56415 texto. Traída la norma transcrita al caso concreto y dado que la muerte del causante acaeció el 25 de diciembre de 2003, no queda dificil colegir que el evento quedó sometido al imperio del susodicho artículo 12, puesto que para la fecha su numeral 2” se encontraba en plena vigencia».

VII. CARGO SEGUNDO Señala el recurrente que la sentencia violó de manera directa, por infracción directa «dos artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución nacional, violación que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993».

Al igual que, en el primero de los cargos, precisa que las sentencias de inexequibilidad por regla general tienen efecto a futuro, a menos que la propia Corte Constitucional le fije otro alcance, que la sentencia CC C — 556/09 se profirió con posterioridad a la muerte del causante y por tanto no se podía aplicar, para suprimir el cumplimiento de todas las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES En lo que hace a la crítica jurídica, ha de señalarse que el sentenciador advirtió de manera expresa la vigencia

SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n. 56415 artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a la fecha del deceso del causante, disposición que, con acierto, consideró ser la llamada a regular el conflicto, e igualmente se percató de que para el momento en que emitía su decisión ya reinaba la sentencia de declaratoria de inexequibilidad CC C — 556/ 09. Es cierto que el efecto de las sentencias de control de legalidad, que profiere la Corte Constitucional, tienen efecto a futuro, por regla general, a menos que en su propio contenido dicha Corporación disponga otra cosa, pero ello no significa que la potestad de los servidores judiciales de inaplicar al caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Ley de Leyes, desaparezca. De tal suerte que el sentenciador no infringió el artículo 45 de la Ley estatutaria de administración de justicia, como lo predica el recurrente, sino que en últimas aplicó el artículo 4 superior, con lo cual en manera alguna se puede afirmar que violó la Ley; la Sala con insistencia ha venido reiterando que en casos como el aquí analizado, no hubo error alguno por parte del Tribunal, así por ejemplo en sentencia SL17043 de 2016, de nov.16 de 2016, rad.50578, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.

42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una 7

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Radicación n. 56415 evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4” C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL91822014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSI SL6317-2016; CSI SL6326-2016; CSI SLI250-2016; CSI SL 12207-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos

que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En armonía con lo discurrido, el cargo no sale victorioso. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

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Radicación n. 56415

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de febrero de 2012, en el proceso ordinario adelantado por LUZ CARIME

BORRERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente Radicación n.” 56415 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs. LUZ CARIME BORRERO La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional

sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data. que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 56415 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 - de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo» para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias

de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Radicación n. 56415 er sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por

la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 56415 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó

precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Radicación n. 56415 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden

constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Radicación n. 56415 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele,

pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del Radicación n. 56415 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con

vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Radicación n. 56415 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el

reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra.

LUIS RI DBAU ELVAS

Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Rigcherto Echerers Bueno. Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrada Ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA

Radicación N” 56415 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 25 de diciembre de 2003, la norma aplicable resulta ser el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. Salvamento de voto Rad. 56415

Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 3491 1; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobiema la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.

En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más Javorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adectrinado esta Sala de la Corte en sus diversos Salvamento de voto Rad. 56415 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era

el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (-) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso

de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende