CSJ - SL1465-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1465-2021 Radicación n.° 87050 Acta 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso JOSÉ IGNACIO BARRERA CASTRO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 8 de mayo de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES José Ignacio Barrera Castro promovió proceso laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el objeto de que se declare

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Radicación n.° 87050 la «nulidad o ineficacia» de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se convalide su vinculación a Colpensiones. En subsidio, pidió que se declare que nunca dejó de estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, se condene a la AFP a trasladar los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual hacia a Colpensiones, y a esta a recibirlos. Como segunda pretensión subsidiaria, requirió que se condene a la AFP a reconocerle la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 11 de octubre de 1959; cotizó en el ISS un total de 1.281,71 semanas; el 28 de noviembre de 2008 se trasladó desde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad en la AFP ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.; en esa oportunidad no recibió por parte de dicha administradora orientación e información relevante frente a las consecuencias negativas derivadas del traslado de régimen pensional. Adicionalmente, hubo irregularidades en el diligenciamiento del formulario de afiliación y en el registro de unas cotizaciones y, todo ello, a su juicio, generó la ineficacia de la afiliación al RAIS. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En su defensa, adujo que el traslado del actor del régimen público al régimen privado de pensiones se produjo conforme a derecho, y si hubo vicios del consentimiento en tal acto, los mismos deben probarse en

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Radicación n.° 87050 aras de generar su nulidad. En todo caso, afirmó, el interesado no cuenta con la densidad de cotizaciones para recuperar el régimen de transición en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., también se resistió a la prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial, al considerar que el demandante alegó un error de derecho, el cual no tiene la virtud de viciar el consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil. Asimismo, al momento del traslado entre regímenes pensionales, la conducta de la AFP estuvo desprovista de dolo y, en todo caso, no la alegó el afiliado. Igualmente, la entidad suministró al actor todos los elementos para establecer si dicho traspaso le convenía, de modo que cumplió con la obligación de información y buen consejo. Además, con sustento en todo ello, suscribió el formulario de afiliación, con lo cual aceptó todas sus condiciones de manera libre y voluntaria. Adujo que, en caso de establecerse alguna causal de nulidad, esta sería relativa y saneada por la decisión del accionante de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad al trasladarse entre fondos en diferentes

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Radicación n.° 87050 oportunidades. Así, la demanda contraría los actos propios del asegurado en materia pensional. Refirió que, en gracia de discusión, en el asunto no es aplicable la jurisprudencia de esta Sala sobre el tema, porque Barrera Castro perdió los beneficios del régimen de transición. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2018, el

Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, declaró «inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por Protección […] hecha por el demandante […] el 23 de octubre de 2008 […]». En consecuencia, ordenó a la AFP a trasladar a Colpensiones «la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual del demandante, incluido [sic] los gastos descontados por concepto de administración y Colpensiones que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas […]».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló la AFP Protección S.A., mediante la sentencia recurrida en casación,

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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Radicación n.° 87050 Bogotá revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se contraía a determinar si era viable anular la afiliación del actor al RAIS, por la omisión en el deber de información por parte de la AFP a la cual se vinculó. Con tal objeto, señaló que no se discutía el traslado del accionante desde régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, ni la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Sostuvo que la afiliación del actor al RAIS fue voluntaria, tal como deriva del formulario de afiliación y del interrogatorio de parte. Además, podía permanecer en el

régimen de prima media con prestación definida o trasladarse al de ahorro individual con solidaridad, pues se encontraba cobijado por el inciso final del Decreto 692 de

1994. De ahí concluyó que el traslado al RAIS era «válido y existente», al cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11 ibidem.

En lo relativo a la falta de asesoría refirió que, en el interrogatorio de parte, el demandante reconoció que había firmado el formulario de afiliación a la AFP porque la asesora de esa entidad le indicó que el ISS se iba a liquidar y en consecuencia perdería sus aportes. Sin embargo, llamó la

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Radicación n.° 87050 atención de que en dicho formulario obraba la manifestación bajo la gravedad de juramento de trasladarse al RAIS de manera libre, voluntaria y sin presiones. Por ello, adujo que en ese acto no hubo presión sobre el asegurado. Expuso que en el formulario de afiliación no se enlistaron los aspectos en los cuales se asesoró al accionante, pero sí se plasmaron las características del régimen privado, lo que reiteró en el año 2011, cuando dejó constancia escrita de dicha situación. Asimismo, podía retractarse y nunca lo hizo. Sostuvo que, según los testigos, en la empresa donde laboró el demandante siempre había asesores de los fondos privados, quienes cotidianamente brindaban información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad. Por tanto, el actor sí tuvo una asesoría, y aun cuando fue verbal, ello no le restó validez.

Advirtió que conforme al documento de folios 53 a 57, la verdadera inconformidad del asegurado estribó en la cuantía de la pensión que eventualmente podría recibir en el régimen privado en relación con la que le otorgaría el sistema público que administra Colpensiones; pero, aseveró, ello no derivó de los vicios en el consentimiento. Aclaró que el monto de las prestaciones se determina a su causación a partir diferentes variables y no al momento de la afiliación. Por tanto, las proyecciones pensionales solo reflejan una posibilidad que puede no realizarse y es susceptible de alterarse por diversas circunstancias derivadas de la

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Radicación n.° 87050 obligación de permanecer en el régimen pensional dentro de un periodo previo a la generación del derecho. Asimismo, el demandante no empleó el periodo de gracia que tenía para regresar al régimen público de pensiones. Por otra parte, destacó que si bien el Decreto 2555 de 2010 establece la obligación del buen consejo en cabeza de las administradoras, esa disposición también consagra que el consumidor financiero puede solicitar en cualquier momento la información que le resulte relevante para adoptar decisiones relativas a su participación en cualquiera de los regímenes pensionales. Al respecto, señaló que el afiliado solo empleó tal oportunidad hasta el 25 de septiembre de 2016, cuando ya no podía regresar al régimen de prima media con prestación definida. En cuanto a los alegados vicios del consentimiento, aseveró que los documentos acusados evidencian que el accionante no fue objeto de engaño o presión para suscribir el formulario de afiliación, y que en general, no puede

afirmarse que en su elección de régimen pensional medió error, fuerza o dolo. En ese sentido, adujo que de presentarse alguna irregularidad en el traslado, la misma derivó de un error de derecho por tratarse de los beneficios que ofrecía el régimen privado sobre los del régimen público, y en los términos del artículo 1509 del Código Civil, tal desatino no vicia el consentimiento.

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Radicación n.° 87050 Por último, manifestó que tampoco aplicaría la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia en tanto que el actor no está inmerso en las circunstancias fácticas de la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula seis cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de la AFP accionada. Se resolverá únicamente el quinto, encausado por la vía indirecta, dada su vocación de prosperidad.

VI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 13, 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los

artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y los artículos

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Radicación n.° 87050 8.° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494 y 1757 del Código Civil. Lo anterior, en armonía a su vez con los artículos 167, 191 y 221 del Código General del Proceso y 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Aduce que el mencionado quebranto se produjo por los errores ostensibles de hecho en los que incurrió el Tribunal, consistentes en dar por demostrado, sin estarlo, que la firma del formulario de traslado se hizo de manera libre y voluntaria; se configuró una verdadera asesoría con la suscripción de aquel; y los asesores comerciales de la AFP brindaron información completa y suficiente acerca del cambio de régimen pensional. Denuncia como pruebas apreciadas equivocadamente, el formato de traslado al régimen de ahorro individual, la respuesta de Protección S.A. visible a folios 53 a 57, la publicación de los fondos privados que obra a folios 153 a 155, el «interrogatorio de parte» y los «testimonios». En lo que respecta al formulario de afiliación, aduce que es un formato preimpreso por la AFP que carece de información relevante acerca de los posibles perjuicios derivados del traslado, de modo que no demuestra el consentimiento informado del accionante, ni mucho menos un acto libre y espontáneo. Frente al oficio que milita a folios 53 a 57 del expediente, en el cual la AFP respondió al demandante algunos

cuestionamientos sobre su situación pensional, sostiene que

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Radicación n.° 87050 allí se lee la afirmación de la administradora según la cual no había estudios previos relacionados con el cumplimiento del deber de información, y además se hizo una proyección pensional en la cual se determinó que la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad sería inferior a la otorgada en el régimen de prima media con prestación definida. Ello significa que la entidad faltó a sus deberes legales, con lo cual le causaron unos perjuicios. No es, como lo indicó el Tribunal, que su demanda se centrara en una simple inconformidad con el monto de la pensión en el régimen privado de pensiones. Por otro lado, refiere que no es cierto que al momento de la afiliación no se pudiera hacer una proyección pensional, por cuanto en el año 2016 la administradora privada la realizó; luego, también bien pudo hacerlo cuando se trasladó en el año 2008. En lo relativo a la publicación de folios 153 a 155 del plenario, en la que se puso en conocimiento de los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, el periodo de gracia con el que contaban para regresar al ISS o trasladarse al RAIS, asegura que no debió tenerla en cuenta el Tribunal, toda vez que su traslado se efectuó en el 2008, mientras que la mencionada publicación data de 2004. Sostiene que no es cierto, como lo adujo el Colegiado de instancia, que el demandante confesó que suscribió el

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formulario de afiliación de manera voluntaria y libre de presiones; en consecuencia, no hubo confesión. Al finalizar, refiere que al acreditarse los errores ostensibles de hecho en relación con las pruebas calificadas, es posible abordar el estudio de la prueba testimonial, respecto de la cual aduce que las declaraciones que estudió el Tribunal fueron de oídas y, en todo caso, de su contenido no es posible inferir que la AFP le brindó la información necesaria. De igual modo, estima equivocado que el ad quem diera por acreditado tal deber, con la presencia de los asesores de Protección S.A. en el sitio de trabajo, dado que ello no demuestra el otorgamiento de información comparativa y útil sobre los regímenes pensionales.

VII. RÉPLICA El apoderado del fondo privado de pensiones accionado se opone a la prosperidad del cargo. Tras realizar una descripción de los elementos de convicción acusados, afirma que ellos demuestran que la AFP asesoró debidamente al actor y, en tal medida, el Tribunal no se equivocó en su valoración.

Además, realiza una disertación tendiente a demostrar el cumplimiento del deber de asesoría respecto al accionante

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Radicación n.° 87050 al momento de su afiliación al RAIS.

VIII. CONSIDERACIONES Como consideración previa, es importante destacar que si bien el Tribunal en la sentencia no mencionó expresamente que abordaría el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, al analizar el asunto analizó todas las materias del proceso y así cumplió con su objeto y finalidad.

Dicho lo anterior, la Corte debe dilucidar si el juez de apelaciones se equivocó al hallar demostrado que el demandante recibió información transparente, necesaria y objetiva en torno a las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Las pruebas sobre las cuales se soporta el debate son el formulario de afiliación, la respuesta de la AFP visible a folios 53 a 57, la publicación de las AFP que obra a folios 153 a 155, el interrogatorio de parte del actor y los testimonios de Alfredo Enciso Mora y Edwin Duarte García. Sobre ellas se estudiará el problema jurídico planteado. De entrada, anticipa la Sala que el recurrente tiene razón en su argumento, puesto que los medios de convicción denunciados no dan cuenta que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y

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Radicación n.° 87050 transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia. En efecto, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017,

CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020

y CSJ SL4806-2020).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -28 de noviembre de 2008-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar

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Radicación n.° 87050 información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se

saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los

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Radicación n.° 87050 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte concluyó que, desde su

fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese contexto, se abordará el análisis de las pruebas acusadas:

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Radicación n.° 87050 1.- Del formulario de afiliación y su ratificación En lo relativo al formulario de afiliación de 28 de octubre de 2008 (f.° 131), propiamente no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información; por el contrario, simplemente concierne a datos e información general que el afiliado suministró a la AFP, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios. Lo mismo sucede con el formato de traslado y vinculación al RAIS de 3 de marzo de 2011 (f.° 131), que tiene un párrafo preimpreso en el que se plasmó que el interesado recibió información suficiente acerca de las características y riesgos del régimen privado. En ambos documentos se estipuló que a la firma, el afiliado aceptaba las condiciones del RAIS, pero de manera genérica y sin más detalles. Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la

afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

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Radicación n.° 87050 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de

suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un

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Radicación n.° 87050 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un

ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. A lo anterior cabe agregar, que contrario a lo que refirió el Tribunal, el hecho de que el actor se hubiese afiliado en el año 2008 y ratificara tal acto en la anualidad de 2011, no fue el reflejo de permanecer voluntariamente en el RAIS. Precisamente, de los documentos analizados, se insiste, no se colige que ING hoy Protección S.A. hubiese suministrado al accionante información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional. 2.- Del oficio a través del cual se indaga acerca del cumplimiento del deber de información Frente al oficio que emitió la AFP el 27 de septiembre de 2016 en respuesta a unos cuestionamientos que le elevó el actor (f.° 53 a 57), llaman la atención dos situaciones: por un lado, el afiliado pidió información acerca de los «estudios o asesoría para traslado de régimen antes de la afiliación», a lo que se contestó que «no registra información al respecto». Y por otro, que el asegurado también solicitó una proyección de las pensiones que le podrían corresponder en el RAIS y en el RPMP, de cuyo estudio se concluyó que la prestación con

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Radicación n.° 87050 mayor cuantía sería la que eventualmente concediera

Colpensiones. Por lo visto, en este documento, Protección S.A. reconoció que no tenía ninguna evidencia que soportara el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación del accionante y, además, que por ese motivo, el interesado recibiría una mesada pensional considerablemente inferior ($1089.150) a la que le hubiese correspondido en el régimen de prima media con prestación definida ($2140.156). Así, contrario a lo sostenido por el juez de segundo grado, la inconformidad de Barrera Castro no estriba simplemente en la cuantía de la pensión que eventualmente recibiría en el régimen privado en relación con la que le otorgaría Colpensiones; se soporta en la falta de información útil y relevante cuando se afilió a la AFP que eventualmente le podía ocasionar perjuicios que se reflejarían en su calidad de vida al pensionarse. 3.- Del comunicado de prensa que informa el periodo de gracia para el retorno al régimen de prima media con prestación definida A folios 153 a 157 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informan que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaban diez años o menos para cumplir

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Radicación n.° 87050 la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el régimen de ahorro individual con solidaridad hacia el régimen de prima media

con prestación definida hasta dicha fecha. Al respecto, le asiste razón a la censura en el reproche a la sentencia del ad quem, puesto que es un hecho indiscutido que el accionante se afilió al RAIS en el año 2008, es decir, después del ofrecimiento y cierre de la posibilidad para los afiliados de trasladarse entre regímenes pensionales. De modo que se trataba de una prueba inane frente a la resolución del asunto, pero con base en ella y de manera equivocada, el Tribunal le reprochó al accionante no haber realizado dicho acto. En todo caso, tal medio de convicción únicamente pone en evidencia que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma, pero la misma no guarda relación con el cumplimiento del deber de información cuando el actor se vinculó al régimen privado de pensiones, de modo que de ninguna manera lo acredita. Por lo visto, la Sala advierte que el recurrente demostró los errores apreciativos endilgados al Tribunal sobre las pruebas calificadas y, por tanto, procede el análisis de las que no lo son, esto es, el interrogatorio de parte del demandante y la testimonial. 4.- Del interrogatorio de parte del actor

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Radicación n.° 87050 La Sala destaca de entrada que no es cierto el señalamiento del Tribunal, según el cual el demandante manifestó en el interrogatorio de parte haber recibido información suficiente al momento de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. En contraste, de ninguno de sus pasajes se colige tal inferencia. En efecto, Barrera Castro narró que en el año 2008 fue

abordado por una asesora del fondo de pensiones ING hoy Protección S.A., quien lo alertó acerca del cierre del ISS y la consecuente pérdida de sus cotizaciones. Ello lo motivó a suscribir el formulario para trasladarse de régimen, pero nunca se le explicó la forma en que funcionaban los fondos privados de pensiones. También manifestó que a su lugar de trabajo acudían con cierta frecuencia los asesores de las AFP para brindar información a la que nunca accedió. De dicha prueba no es posible extraer confesión del actor en el sentido de haber recibido los datos suficientes para conocer las consecuencias de su retiro del ISS y su vinculación a la AFP. 5.- De la testimonial En lo relativo a las declaraciones de Alfredo Enciso Mora y Edwin Duarte García, es suficiente anotar que ninguno de ellos sabía si la AFP asesoró al accionante al momento de su afiliación. Únicamente acotaron que los agentes de los fondos privados acudían a la compañía en la que laboraba el accionante para brindar información verbal acerca del

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Radicación n.° 87050 régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin embargo, nada dijeron respecto a si el demandante accedió a los datos suministrados por ellos, y menos, si en ese ejercicio contrastaban aspectos relevantes de los regímenes pensionales. En consecuencia, no es correcta la con