CSJ - SL1467-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1467-2022 Radicación n.° 88541 Acta 13 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSSA S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de mayo de 2019, en el proceso que instauró en su

contra FREDY ARMANDO CRUZ RUBIO.

I. ANTECEDENTES Fredy Armando Cruz Rubio demandó Inssa S.A.S. con el propósito de que, previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, de que su finalización se produjo sin justa causa por despido indirecto, se la condenara a la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y los aportes al Sistema General de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 88541 Pensiones; al pago de los recargos por trabajo suplementario en domingos y festivos y al reconocimiento de las indemnizaciones por despido sin justa causa, la moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la contemplada en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías, todas las sumas debidamente indexadas. Fundamentó sus peticiones, en que fue vinculado a la demandada en el cargo de asesor comercial, mediante contrato de trabajo a término indefinido con extremos entre el 9 de julio de 2013 y el 19 de marzo de 2016. Relató que acordó con su empleador el reconocimiento

de un ingreso mensual variable, integrado por una suma fija, subsidio de transporte, comisiones sobre ventas y bonos mensuales no excluyentes entre sí, correspondientes a bonos: i) por meta de recaudo; ii) por medios de transporte o auxilio de combustible; iii) por escalafón y iv) por venta sin descuento. Indicó que pese a que su salario promedio real fue de $3.999.252, la empresa sólo tomó como tal $2.891.524, por lo que todos los pagos y su liquidación final fueron deficitarios. Narró que fue sujeto de acoso laboral por parte de su superior, Hugo Yesid Franco, gerente de ventas de la línea «VENDING»; que la empresa no intervino en la situación, pese a que fue enterada y que los tratos inadecuados lo llevaron a renunciar el 19 de marzo de 2016.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 88541 Agregó que de forma tardía le fueron reconocidos dos incrementos salariales acordados con la entidad; que no se le pagó el trabajo suplementario y que, en los años 2014, 2015 y 2016 la empresa cambió unilateralmente las tablas y montos de comisiones a las que podía acceder. Al dar respuesta a la demanda, la empresa aceptó la existencia de la relación laboral y se opuso al resto de las pretensiones. En cuanto a los hechos, expuso que la remuneración pactada inicialmente consistió en una suma fija de $600.000 más comisiones y un subsidio de transporte que no constituía factor salarial. Añadió que en ningún momento se acordó un pago de bonos mensuales o su naturaleza salarial, sino que, en los

anexos al contrato de trabajo de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, denominados «CONDICIONES DE PAGO ASESORES COMERCIALES […] se determinó cuáles conceptos no constituían salario».

Al respecto concluyó: i) que, con fundamento en los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, acordaron qué conceptos no constituían salario; ii) que se establecieron varios tipos de bonos en especie, los cuales tenían por función compensar gastos y erogaciones que los asesores comerciales asumían para cumplir su labor comercial, por lo que no eran para su beneficio personal ni para enriquecer su patrimonio y iii) que la naturaleza no salarial de dichos beneficios era concordante con el concepto

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 88541 204002-2014, emitido por el Ministerio de Trabajo con ocasión del derecho de petición presentado por Javier Darío Ossa Hoyos el 25 de noviembre de 2014. Afirmó que el salario promedio para vacaciones del trabajador fue de $3.255.432, por lo que negó la suma pretendida y la existencia de deudas por pagos inferiores a los que realmente tenía derecho el trabajador. Manifestó que no existió prueba de conductas de acoso laboral y adicionalmente, que el funcionario no puso de presente el tema ante el comité de convivencia laboral o el Ministerio de Trabajo, tal como se lo permitía la ley y lo estipulaban los artículos 65 y 66 del Reglamento Interno de Trabajo, por lo que sus manifestaciones correspondían a argumentos personales y subjetivos.

Adicionó que la carta de renuncia no sólo mencionaba el supuesto acoso, sino que se fundamentó inicialmente en la inconformidad respecto de las políticas de pago de comisiones, las cuales no cumplían con las expectativas laborales y económicas. Por último, aseguró que no existieron defectos en los incrementos salariales reconocidos; que no adeudaba ningún concepto al empleado y que tenía la facultad de modificar las condiciones laborales según lo establecido en la cláusula décima del contrato de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 88541 En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de terminación sin justa causa por despido indirecto; improcedencia de reliquidación o reajuste de prestaciones sociales, vacaciones, aportes parafiscales y seguridad social, por la no constitución de salario de las bonificaciones y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 2019, resolvió, PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el señor FREDDY ARMANDO CRUZ RUBIO y la sociedad INSSA S.A.S el cual estuvo vigente entre el 9 de julio de 2013 hasta el 19 de marzo de 201 6.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad INSSA S.A.S a pagar al demandante las siguientes sumas y conceptos: Reliquidación de la prima de servicios: $2.954.937

Reliquidación de Cesantías: $2.954.937

Reliquidación de los intereses a las cesantías: $ 194.146,33

Reliquidación de la compensación de vacaciones: $803.415,16 suma esta que deber ser indexada al momento de su pago.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad INSSA S.A.S. a pagar al actor la suma de $100.518.405,12 por indemnización moratoria causada desde el 19 de marzo de 2016 hasta el 18 de marzo de

2018. A partir de tal fecha deberá cancelar a la (sic) demandante los intereses moratorios sobre las sumas debidas por las prestaciones sociales esto es $6.104.020,33, a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar al actor la suma de $54.900.631,77 por concepto de sanción por no consignación de las cesantías.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad demandada a efectuar el pago de las diferencias que por concepto de aportes a seguridad social en pensión le corresponda al señor FREDDY ARMANDO CRUZ RUBIO al fondo de pensiones COLPENSIONES, incluyendo la sanción moratoria de que trata el art. 23 de la Ley l00 de 1993, con base en los siguientes periodos e ingresos bases de cotización: Enero 2014: $2'939.249

Febrero 2014: $3'026.169

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 88541 Marzo 2014: $4'817.595 Abril 2014: $3'l97.654 Mayo 2014: $6'124.397 Junio 2014: $3'321.384 Julio 2014: $2.280.074

Agosto 20l4: $4.225.356 Septiembre 20l4: $3.008.620 Octubre 2014: $4.351.81l Noviembre 20l4: $2.541.058 Diciembre 2014: $2.372.553 Enero 2015: $3.068.543,00 Febrero 2015: $2.678.213,00 Marzo 2015: $2.101.499,00 Abril 2015: $3.206.564,00 Mayo 2015 $1.040.000,00 Junio 2015: $3.603.880,00 Julio 2015: $5.247.403,00 Agosto 2015: $5.677.040,00 Septiembre 2015: $4.841.106,00 Octubre 2015: $7.321.289,00 Noviembre 2015: $5.276.582,00 Diciembre 2015: $4.704.750,00 Enero 2016: $3.674.265. Febrero de 2016: $4.586.156 Marzo de 20l6: $823.333,33

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de:

“IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDACIÓN O REAJUSTE DE

PRESTACIONES SOCIALES, VACACIONES, APORTES

PARAFISCALES Y SEGURIDAD SOCIAL, POR LA NO CONSTITUCIÓN DE SALARIO DE LAS BONIFICACIONES” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” y probada la de “INEXISTENCIA

DE TERMINACIÓN SIN JUSTA CAUSA POR DESPIDO

INDIRECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL

DEMANDANTE”.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás

pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de apelación por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de mayo de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 88541 El Tribunal consideró como problemas jurídicos a resolver, i) si los bonos de alimentación y transporte eran constitutivos de salario; de ser así, ii) si le asistía al demandante el derecho al pago de sus derechos prestacionales con esa remuneración y iii) si procedían las indemnizaciones pretendidas. Dio por probado el contrato de trabajo en los extremos indicados, el cargo desempeñado y el último salario básico devengado por el demandante. Invocó la sentencia CSJ SL9827-2015 para afirmar que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, estableció la posibilidad de pactar la exclusión salarial de beneficios extralegales, dentro de los cuales se incluyeron la alimentación, habitación o vestuario. Acto seguido, y referenciando la sentencia CSJ SL17982018, aclaró, A juicio de la aludida alta Corporación, no obstante dicha facultad, la cláusula de exclusión salarial no debe ser admitida inexorablemente por el sólo hecho de haberse pactado su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que

por Ley la tienen, sino que, por el contrario, debe establecerse si efectivamente la cláusula de exclusión salarial cumple o no con los requerimientos preceptuados en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para determinar si efectivamente los conceptos allí enlistados constituyen o no salario. Trajo a colación la providencia CSJ SL5159-2018, que estudió los criterios para delimitar el salario, siendo este «[…] toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia el servicio prestado u ofrecido, es decir, todo lo

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 88541 que retribuya su trabajo», excluyendo de tal concepto, entre otros, las sumas recibidas por el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o las sumas entregadas por mera liberalidad no retributivas del trabajo, por lo que, indicó, a juicio de la Corte, «[…] el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido». Sobre la misma providencia, reiteró que, si bien la ley otorga a las partes la facultad de pactar la desalarización, mediante acuerdos que deben ser expresos, claros, precisos, detallados y para cada caso concreto; esta no procede respecto de pagos cuya esencia es salarial en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con independencia de la forma o denominación que se adopte.

En cuanto a la conducta probatoria de las partes, la providencia aludida, invocando los fallos CSJ SL12220-2017 y CSJ SL8216-2016, determinó, […] esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios. De allí que se encuentra en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 88541 Se ocupó de analizar los bonos del presente caso y concluyó, En consideración del anterior precedente jurisprudencial, la Corporación considera que los bonos de alimentación y de medios de transporte discutidos en este juicio en efecto constituyen salario, tesis que se funda en el hecho de la causación permanente de los mismos, ya que estos se reconocían como una retribución directa de las labores desempeñadas por el demandante, tal y como se desprende por lo dicho por los testigos, incluidos los que se mencionan en la apelación como mal apreciados. Es que del examen de las pruebas documentales arrimadas al expediente en su conjunto, ninguno de ellos da cuenta del por qué se pagaban dichos bonos. Si bien es cierto que en el contrato de trabajo visto a folio 62, en el parágrafo segundo

de la cláusula segunda, se pactó que los beneficios diferentes al salario por concepto de alimentación y transporte, entre otros, se considerarían como no salariales, empero, aparte de lo dicho en dicho documento, no se presentó una explicación circunstancial, razonable, del objetivo de esos pagos. Rememoró lo dicho por los testigos Hugo Franco y Ricardo Gil y los asimiló con lo declarado en los demás testimonios, confirmando que los bonos estaban orientados a retribuir directamente la actividad del demandante y se reconocían en proporción a sus ventas, tanto así que su otorgamiento cesaba cuando este no prestaba servicios, como en los períodos de vacaciones. Todo esto, sin lugar a confundir los bonos con las comisiones reconocidas. Sostuvo que la demandada no demostró que los recursos pagados fueran empleados en la alimentación o transporte del trabajador, «[…] sin que exista una prueba de su destinación específica o de una sujeción a estos fines para el que fueron creados por el empleador».

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 88541 Por último, invocando las sentencias CSJ SL9544-2014 y CSJ SL1798-2018, consideró procedentes las condenas por moratoria, por cuanto, […] no se puede demostrar desconocedora de las sumas que de manera periódica, uniforme y en retribución del servicio devengaba el demandante como salario durante toda la relación laboral. […] Como en este caso el obrar de la accionada estuvo orientado a menoscabar los derechos sociales del trabajador, encubriendo el carácter salarial de los mencionados bonos, desde luego que no

se vislumbran razones que puedan considerarse razonables y atendibles que permitan inferir su buena fe, pues el hecho de haber solicitado al Ministerio de Trabajo, folio 79 a 81, que conceptuara sobre el carácter salarial de pago de dichos bonos, en modo alguno permiten establecer que su actuar frente el caso específico del aquí demandante haya estado revestido de buena fe, por cuanto de una lectura de dicho concepto puede percibirse que se trata de afirmaciones genéricas y nada distinto dicen de lo que aquí se concluyó frente a los pagos percibidos por el trabajador en adición a las comisiones y el salario básico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada solo en cuanto confirmó las condenas impuestas a la demandada en la sentencia de primer grado. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar todas las condenas impuestas […] para, en su lugar, absolverla de las pretensiones

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 88541 de la demanda. Sobre costas se decidirá de acuerdo con lo que corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica y se resuelve a

continuación.

VI. CARGO ÚNICO Alega la recurrente, Por la VÍA INDIRECTA se denuncia la aplicación indebida de los artículos, 22, 23, 65, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 127,128, 186, 189, 249, 306, 485 y 486, modificado por el 7 de la Ley 1610 de 2013, del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 17, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Desaciertos sobre la naturaleza salarial de los bonos por alimentación y por transporte.

1. Dar por probado, a pesar de que no lo está, que los bonos de alimentación y de transporte retribuían directamente los servicios prestados por el actor y no dar por establecido, aunque lo está, que el bono de alimentación tenía por objeto que los vendedores como el actor pudieran utilizarlo en su alimentación e invitar a los clientes y que el bono de transporte tenía como propósito que los vendedores pudieran movilizarse para realizar más ventas.

2. Dar por demostrado, sin que lo esté, que los bonos por alimentación y transporte se pagaban proporcionalmente a las ventas efectuadas por el demandante.

3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada, aparte de los bonos de alimentación y de transporte, reconocía otros tipos de bonos.

4. No dar por demostrado, a pesar de que lo está, que los bonos

de alimentación y de transporte se reconocían a través de cupones de la firma Sodexo Pass y Big Pass, esto es, se pagaban en especie.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 88541

5. No dar por probado que, por la forma en que se entregaban los bonos para alimentación y transporte, no se reflejaban en la nómina mensual del actor.

6. No dar por probado, aunque lo está, que la demandada sí probó la destinación de los bonos de alimentación y de transporte y el objetivo de esos pagos.

Desaciertos sobre la buena fe de la sociedad demandada al no darles carácter salarial a los bonos por alimentación y por transporte.

1. Dar por probado, a pesar de que no lo está, que la demandada no se puede mostrar desconocedora de las sumas que, de manera periódica, uniforme y en retribución del servicio, devengaba el demandante como salario durante toda la relación laboral.

2. Dar por acreditado, sin que lo esté, que el actuar de la accionada estuvo encaminado a menoscabar los derechos sociales del trabajador encubriendo el carácter salarial de los mencionados bonos de alimentación y de transporte.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el concepto proferido por el Ministerio de Trabajo que obra a folios 79 y 81, se trata de afirmaciones genéricas y nada distinto dice de lo que se concluyó frente a los pagos percibidos por el trabajador en adición a las comisiones y el salario básico.

4. No dar por probado, a pesar de que lo está, que con el concepto del Ministerio del Trabajo de folios 79 a 81 se da

respuesta a un derecho de petición formulado por el representante legal de la demandada.

5. No dar por establecido, pese a que lo está, que en el concepto del Ministerio de Trabajo se hace referencia a bonos como los pagados al actor y, además, a cargos como el que él desempeñaba.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el concepto del Ministerio del Trabajo da a entender que los bonos pagados al actor no son constitutivos de salario.

7. No dar por acreditado, pese a que lo está suficientemente, que la respuesta dada por el Ministerio del Trabajo en el concepto de folios 79 a 81 generó en la demandada el convencimiento sincero de que los bonos por alimentación y por transporte pagados al actor no eran constitutivos de salario.

8. No dar por probado, estándolo, que durante la vigencia del contrato de trabajo el actor nunca le reclamó a la demandada sobre la naturaleza salarial de los bonos por alimentación y por transporte.

9. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tenía razones serias, sensatas y atendibles para creer, de buena fe, que los bonos por alimentación y transporte no eran constitutivos de salario.

10. No dar por probado, estándolo, que la sociedad demandada actuó de buena fe.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 88541 Asegura que ellos fueron cometidos por la gestión inadecuada, así: 5.1.2-. PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS. […]  Contrato de trabajo. Folios 19 y 20.

 Documentos de folios 82, 83, 88 y 94.  Comprobantes de nómina obrantes de folios 89 a 121.  Documentos de folios 21 a 28, 65 a 76 y 87.  Concepto emitido por Diego Felipe Jiménez Angarita, Coordinador Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas en materia de Seguridad Social Integral del Ministerio del Trabajo en respuesta a consulta elevada por el representante legal de la demandada. Folios 79 a 81.  Testimonios de Hugo Franco, Ricardo Gil, Yerly Bibiana Ruiz y Gonzalo Riaño Penagos. (Prueba no calificada).

5.1.3.- PRUEBAS DEJADA (sic) DE VALORAR.

[…]

1. Derecho de petición formulado por el representante legal de la demandada al viceministro del Trabajo. (Folios 77 y 78).

2. Confesión del actor al absolver el interrogatorio de parte.

Como fundamento del cargo, se pronuncia respecto de cada una de las piezas procesales denunciadas y argumenta: Folios 21 a 28, 65 a 76 y 87. Apunta que ellos no acreditan que los bonos por alimentación y transporte fueran una retribución por ventas, sino que informan i) la existencia de un premio especial de auxilio de combustible y ii) que las partes acordaron la exclusión salarial de los bonos en especie para gasolina y alimentación. Respecto del auxilio «[…] de combustible o de transporte», dice que se fijó como premio especial al superar

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 88541 determinados recaudos, pero ello no significó que se causara

en proporción a las ventas, sino que eran valores fijos y, […] es apenas lógico que requiriera de alguna actividad que hiciera merecedor al trabajador del reconocimiento, por cuanto un premio no es necesariamente gratuito. Pero ello no indica que, al reconocerse, se estuviera retribuyendo directamente el servicio prestado, ni que pudiera equipararse a una comisión». Concluye, Aquí es claro que ese bono se reconocía por mayores ventas que, como se verá con posterioridad, requerían una mayor movilización del asesor, luego es claro que su objetivo era facilitar esa movilidad, pero no retribuir el servicio prestado, esto es, las ventas efectuadas. Folios 82, 83, 88 y 94. Sostiene que el Tribunal se equivocó al valorarlos pues dedujo que los bonos se pagaban en proporción a las ventas, a pesar de que no hay ningún elemento que permita realizar dicha inferencia. Indica que los folios 82 y 83, cuyo contenido fue avalado por revisor fiscal, sólo da cuenta de valores pagados al demandante, pero no relaciona las ventas efectuadas. Sostiene que, por el contrario, se puede evidenciar i) que los bonos estaban destinados a cubrir gastos de desplazamiento y alimentación del trabajador; ii) que fueron registrados como gastos de la compañía y iii) que se consignó que «Estos bonos ocasionales fueron entregados por mera liberalidad del patrono y su definición está contemplada en el artículo 15 de la ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la ley 344 de 1996”. En relación con los folios 88 y 94, afirma que sólo demuestran la liquidación de vacaciones en los meses de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 88541 diciembre de 2013 y 2014, prueba de su naturaleza no salarial, […] pues es obvio que estos gastos no se generaban en época de vacaciones, es decir, si el demandante no estaba trabajando no requería efectuar gastos en transporte y en combustible de su vehículo y, asimismo, no debía incurrir en gastos para su alimentación ni para hacer invitaciones a sus clientes. Comprobantes de nómina (fls. 89 a 121). Analiza el recurrente que, […] es protuberantemente equivocada por cuanto de esos documentos no es posible concluir que los bonos de alimentación y transporte dependían de las ventas efectuadas por el demandante, puesto que no hay ningún elemento de juicio que permita establecer una relación entre esos conceptos, ya que no hay ninguna mención específica a los bonos. […] Ahora bien, la conclusión del Tribunal parte de un supuesto equivocado, ya que no tuvo en cuenta que […] los bonos se pagaban a través de la entrega de talonarios con cupones de las empresas Big Pass y Sodexo y, por esa razón, esto es, por ser pagos en especie, no aparecían reflejados en los comprobantes de nómina, lo que es demostrativo de la equivocada valoración de esos documentos. Y si el fallador equiparó los bonos de transporte con los medios de transporte que aparecen en tales comprobantes, es también evidente que tampoco respecto de estos se puede establecer que dependieran de las ventas realizadas por el actor, puesto que correspondían a una suma fija, de $600.000, mientras que las comisiones por ventas siempre fueron variables. Contrato de trabajo (Fls. 19 y 20). Señala que, en la

cláusula segunda, las partes pactaron la exclusión salarial de todos los beneficios diferentes al salario, nombrando expresamente aquellos destinados al transporte y alimentación del trabajador.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 88541 Testimonios de Hugo Franco, Ricardo Gil y Yerly Bibiana Ruiz. Estas declaraciones demuestran que los bonos estaban destinados a la movilidad y alimentación y para hacer invitaciones a los clientes; que eran pagados en especie, mediante cupones de las firmas Big Pass y Sodexo y, por ende, no constituían factor salarial. De otra parte, en relación con los errores sobre la buena fe de empresa, arguye que «[…] en el proceso obran pruebas que acreditan que la sociedad llamada a juicio estaba asistida por razones sensatas y razonables para considerar que esos bonos no eran constitutivos de salario» y como sustento explica: Derecho de petición al viceministro del Trabajo (fls. 77 y 78) y respuesta mediante concepto. Alega que ellas permiten concluir que tenía razones para creer, de buena fe, que los bonos no eran constitutivos de salario, tanto así que solicitó al máximo responsable de la vigilancia y control de las normas laborales que ratificara si su comprensión al respecto se ajustaba a la ley. Agrega que el Tribunal se equivocó frente al concepto del Ministerio, al haberle restado mérito como prueba de su buena fe bajo el argumento de haber sido genérico, pues así no se mencionara el nombre del demandante, es claro que se refirió a las circunstancias fácticas de la empresa que interpuso el derecho de petición que originó el

pronunciamiento.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 88541 Adiciona que del concepto se entiende que, si las partes acordaron que los pagos no eran constitutivos de salario, no debían tenerse como factor salarial y sostiene que no le asiste razón al juzgador cuando aludió al artículo 28 del Código Procesal Administrativo y Contencioso Administrativo, pues el carácter no vinculante del documento no significaba que lo allí manifestado fuera irrelevante o careciera de poder persuasivo. Testimonio de Gonzalo Riaño Penagos. Informa que, en su calidad de revisor fiscal de la empresa, dio fe de la exclusión salarial, el pago en especie y la finalidad de los bonos reconocidos. Añade que esta declaración es prueba de que actuaba con la plena convicción de la naturaleza no salarial de los pagos. Confesión del trabajador mediante el interrogatorio de parte. Anota que él aceptó que nunca reclamó a la demandada por la naturaleza salarial de los bonos, apreciación que no fue valorada por el fallador como prueba de su buena fe.

VII. RÉPLICA Freddy Armando Cruz Rubio se opone a la prosperidad del cargo y, para tal efecto, sostiene que los bonos sí se reconocían de forma proporcional al recaudo por ventas y, en todo caso, por los servicios prestados; que el Tribunal no erró

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 88541 en su valoración probatoria, sino que actuó de conformidad con el precedente de esta Corporación y que, […] aunque los testigos citados por el recurrente reafirmaron lo

plasmado en los documentos, es decir que dichos bonos eran para el transporte o la alimentación de los asesores comerciales. No con esto el demandado cumplió con la carga probatoria de desvirtuar que dichos bonos son constitutivos de salario. Considera que si la intención de la empresa era otorgar auxilios para el desarrollo de las labores, debió exigirle a sus trabajadores comprobantes de los gastos en que incurrieron; que los bonos pagados no eran otra cosa que un mecanismo para encubrir verdaderas comisiones, lo que demuestra la mala fe de la recurrente; que el hecho de que no elevara reclamo no supone la buena fe del empleador y que el concepto emitido por el Ministerio del Trabajo no correspondía a las circunstancias del trabajador.

VIII. CONSIDERACIONES La Corporación encuentra como probados i) la existencia de la relación laboral; ii) el reconocimiento de beneficios extralegales por parte de la empresa, a título de bonos de transporte y alimentación y iii) el acuerdo al que llegaron con la finalidad de restarle naturaleza salarial a estos últimos.

Dado que existió un pacto de exclusión salarial que se suscribió con base en lo dispuesto por los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, le corresponde a la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 88541 Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que los incentivos extralegales reconocidos por Inssa S.A.S. eran retributivos del servicio y, por ende, tuvieron incidencia

salarial; y, en caso afirmativo, si su decisión fue acertada en relación con la condena a las indemnizaciones moratorias.

I. Pagos salariales y no salariales y los pactos de exclusión Para la Sala, resulta atinado el estudio jurisprudencial que realizó el Tribunal, y que lo llevaron a las siguientes conclusiones: i) Los pactos de exclusión salarial son acuerdos permitidos por la ley, en los que las partes definen que un determinado pago o beneficio extralegal, sea habitual u ocasional, no tiene incidencia en el salario, de manera que se excluyen sus efectos prestacionale