CSJ - SL1472-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1472-2020 Radicación n.° 59678 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA VICTORIA VENEGAS AVILÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES ANA VICTORIA VENEGAS AVILÁN, llamo a juicio al

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Radicación n.° 59678 ISS hoy COLPENSIONES y a CAJANAL EICE, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

A. Que se condenara al ISS a reliquidar y pagar su pensión, con el promedio del salario mensual devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 1° de agosto de 2002 y el 30 de julio de 2003, con la inclusión como factores de remuneración, del «salario básico mensual, bonificación por servicios anual, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad», conforme el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993,

en concordancia con los Decretos 717, 911, 1045 y 2527 de 2000; que se aplicara la norma «más favorable al extrabajador».

B. Que se declarara que el monto de la mesada, a partir del 1° de agosto de 2003, es de «$3.291.750.oo» o el mayor valor que resulte probado.

C. Que se declarara que CAJANAL EICE, debe seguir cancelándole «$1.873.389.85, a partir del 1° de agosto de 2003, como está reconocido».

D. Que se condenara al ISS a pagar, a partir del 1° de agosto de 2003, la diferencia de «$1.418.360.15, que resulta al descontar lo pagado por [CAJANAL], sin perjuicio de los aumentos previstos en el artículo 14 de la Ley 100 de 93, para los años siguientes».

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E. Que sobre las diferencias mensuales dejadas de pagar, se ordenara indexar «al momento del fallo» y pagar los intereses moratorios del artículo 141 Ley 100 de 1993.

Relató, que nació el 3 de marzo de 1947; que mediante Resolución n.° 2095 del 11 de abril de 2003, CAJANAL EICE le reconoció la pensión mensual, para la vigencia de 2003, en cuantía de «$1.873.389,85»; que laboró desde el 29 de enero de 1967 hasta el 31 de julio de 2003, habiendo acreditado 1731 semanas; que prestó sus servicios al Estado y a la Universidad Jorge Tadeo Lozano, conforme a

lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que le fue reconocida la pensión con el promedio del último año, en aplicación de la Ley 33 de 1985; que siguió laborando y cotizando, para efectos de mejorar su pensión, hasta el día de su retiro, cuando contaba más de 56 años de edad; que con el fin de obtener la reliquidación de su prestación, adelantó trámites administrativos ante CAJANAL y luego judiciales; que la judicatura determinó que el reajuste debía solicitarlo al ISS, ante quien efectuó los aportes por más de 6 años; que, en razón a ello, hizo la respectiva reclamación, el 15 de agosto 2008, sin obtener respuesta. Manifestó, que siempre estuvo en el régimen de prima media con prestación definida; que entre 1997 y 2003 percibió salario integral; que para determinar el monto de la prestación que disfruta, se deben tener en cuenta los ingresos base de liquidación mensual del último año laborado, esto es, del 1° de agosto de 2002 al 30 de julio de

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Radicación n.° 59678 2003; que la pensión real debe ser «$3.291.750,oo»; que la diferencia dejada de pagar desde esa fecha, en adelante, es de «$1.418.360,15» (f.° 2 a 9, adicionada f.° 27 y 28, cuaderno n.° 1). El ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo no le constaba ninguno; que el del ordinal 14

no era un fundamento fáctico, sino una apreciación jurídica, referente a que para determinar el IBL, deben tenerse en cuenta los IBC del último año laborado. Propuso como excepciones perentorias, las de «inexistencia de obligación alguna a cargo del ISS de reliquidar y pagar la pensión de vejez que reclama la parte actora por cuanto se carece de causa para ello», buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.° 40 a 43, ibídem). CAJANAL EICE también se opuso a las pretensiones; manifestó que no le era posible pronunciarse sobre los hechos, pues los mismos tenían relación con el ISS. Formuló como excepción de fondo, la de falta de legitimación en causa por pasiva (f.° 49 y 50, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo adjunto al Décimo

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Radicación n.° 59678 Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de febrero de 2011, absolvió y condenó en costas (f. 760 a 762, cuaderno n.° 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado.

Argumentó, que no era objeto de discusión que CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, a la edad de 50 años, de conformidad con el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, sobre el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios, a partir del 3 de marzo de 1997; que en el plenario reposaba certificado de tiempos laborados por ésta a la Universidad Jorge Tadeo Lozano, en el cual se leía, además, que se retiró del fondo pensional en julio de 2003. Consideró, que no obstante el desgaste innecesario del primer fallador, dada la calidad de pensionada de la demandante, la pretensión no estaba llamada a prosperar, toda vez que no le está permitido a quien goza de la prestación por jubilación, continuar cotizando al sistema general de pensiones, pues esa contingencia ya se encontraba cubierta; que la condición de pensionada, constituía para la demandante, causal de extinción de la obligación de seguir aportando; que si bien el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevé continuar

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Radicación n.° 59678 cotizando, una vez se tienen reunidos los requisitos para acceder al derecho, lo cierto es «que dicha posibilidad está reservada para aquellos afiliados […], que no han optado por recibir su pensión aún, circunstancia que no puede predicarse de quienes ya han consolidado su derecho […], y, menos aún, en procura de mejorar su mesada pensional» (f.°

788 a 796, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 34, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «por la vía directa, interpretación errónea del artículo 33 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993, en relación

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Radicación n.° 59678 con los artículos 1° a 5°, 36, 50, 141 y 142 ibídem; 48 y 53 de la CN». Sostiene, tras reproducir los artículos 11 y parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es equivocada la intelección del fallador, de la norma que sirve de apoyo al ataque, dado que ella no restringe, literalmente, que quien pida el reajuste de la pensión que posee, sea un trabajador que continuó cotizando o un pensionado que se vincula nuevamente al mercado laboral; que, por tal razón, tiene derecho a que esas nuevas cotizaciones le sean tenidas en

cuenta para efectos de mejorar su mesada pensional; que existe «un inveterado principio de derecho que donde la Ley no distingue no puede hacerlo el intérprete a pretexto de consultar su espíritu (art. 27 Código Civil)»; que como en este caso, así acontece, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le enrostra; que, igualmente, […] la norma permitiría a lo menos dos interpretaciones válidas (la de que abrigue a quien no se ha pensionado y también a quien ya se encontraba con ese status) y la Ley obliga a que cuando una norma o fuente formal de derecho permita por lo menos dos interpretaciones, el operador judicial debe escoger la más favorable al actor trabajador o al pensionado […] (f.° 35 a 37, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 46 de la misma normativa; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la CN.

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Radicación n.° 59678 Sustenta, luego de remitirse a lo que dispone el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, […] que no se viola el principio de inescindibilidad, porque es la misma Ley, la que permite que ese IBL se le aplique el 21 de la Ley 100 de 1993. Esa tesis, la de la inescindibilidad, es la que se violenta cuando la Corte aplica la tesis (sic) de que a los

servidores públicos también los abriga la figura del IBL, esta figura se reglada (sic) en el artículo 21 del CST, según la cual “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece lo más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”; […] es cierto que el Juez Laboral debe acatar el principio de congruencia a que alude el artículo 305 del CPC, en armonía con el 145 del CPL, ello dejando a salvo, como en este caso, que no se afecten derechos irrenunciables, como […] el derecho a la seguridad social (art. 48 CN) En todo caso, si existiere duda de la norma aplicable y del respectivo cálculo, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo, que aún no se ha expedido, pero cuya norma los Jueces aplican, contendría, entre otros: "[...] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho [...]", como acaece aquí en que la Juez duda en cual fue la norma con que se sustentó la pretensión. A más de lo anterior, el artículo 20 del CST [dispone que] “en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otros, prefieren aquéllas […]” Es claro que el Tribunal pretermitió aplicar los artículos 53 de la CN, 288 y de la 33 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993, como se advierte de una simple lectura de la decisión acusada toda vez que resulta indubitable que la norma permitiría a lo menos dos

interpretaciones válidas (la de que abrigue a quien no se ha pensionado y también a quien ya se encontraba con ese status) y en esos casos, no solo por disposición de la Constitución Política sino de la Ley, se obliga al operador judicial que cuando una norma o fuente formal de derecho permita por lo menos dos interpretaciones posibles, debe éste escoger la más favorable al actor trabajador o al pensionado para los casos pensiónales (f.° 7 a 9, ib).

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VIII. RÉPLICA El ISS afirma que, como acertadamente lo coligió el sentenciador de la alzada, no le está permitido a quien goza del derecho pensional por vejez, continuar cotizando al Sistema General de Pensiones, pues dicha contingencia ya se encuentra cubierta; que, además, tener la calidad de pensionada, constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema (f.° 48 a 50, ibídem).

La UGPP, que actúa como sucesor procesal de CAJANAL EICE, solicita desestimar el recurso, en razón a los múltiples errores de técnica que presenta, imposibles de superar, puesto que, en el primer cargo, acude a la interpretación errónea de unas disposiciones, pero en la sustentación del mismo, no se hace un análisis de ellas; que, en el segundo, formula reproches al fallo de segundo grado, que no han sido materia de debate, como el relativo al cálculo del IBL, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación de la norma más favorable en caso de duda, siendo que en este asunto no hay confrontación entre

dos leyes, respecto de las cuales resulte dable invocar el principio de favorabilidad; que la censura tampoco concreta, como era su deber, en qué consistió la infracción directa de las normas que cita. Indica que, en todo caso, el Juez colegiado desató acertadamente el problema jurídico planteado, cuando coligió que no era procedente la reliquidación de la pensión con fundamento en cotizaciones realizadas con

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Radicación n.° 59678 posterioridad al reconocimiento de la prestación (f.° 52 a 58, ib.).

IX. CONSIDERACIONES La impugnación se duele en el primer cargo, esencialmente, de que la segunda instancia haya confirmado el fallo absolutorio del Juzgado, que no accedió a su pretensión de que se le reajustara la pensión de vejez que disfruta, teniendo en cuenta las cotizaciones que ha efectuado después de que se le reconociera dicha prestación, con el fin de mejorarla, lo cual se lo autoriza, sostiene, el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de

1993. Así decidió el Tribunal, porque: i) no le está permitido a quien goza de la prestación por vejez, continuar cotizando al sistema general de pensiones, en vista que esa contingencia ya se encontraba cubierta; ii) la condición de pensionada, constituía para la recurrente causal de extinción de la obligación de seguir aportando; iii) si bien el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevé continuar cotizando, una vez se tienen reunidos los

requisitos para acceder al derecho, lo cierto es «que dicha posibilidad está reservada para aquellos afiliados […], que no han optado por recibir su pensión aún, circunstancia que no puede predicarse de quienes ya han consolidado su derecho […], y, menos aún, en procura de mejorar su mesada pensional».

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Radicación n.° 59678 En contraste, la primera acusación sostiene que es equivocada la comprensión que el Colegiado otorgó a aquella norma, dado que ella no restringe, literalmente, que quien pida el reajuste de la pensión que posee, sea un trabajador que continuó cotizando o un pensionado que se vincula nuevamente al mercado laboral, argumento que, como fácilmente se observa, no rebate los dos primeros soportes del fallo cuya legalidad se cuestiona, relativos a que los pensionados por vejez no están facultados para continuar haciendo aportes para esa prestación, pues la contingencia que cubre ya está satisfecha; así como a que esta condición jurídica de pensionada, aparejaba para la reclamante, la extinción de la obligación de seguir cotizando. Destaca la Sala los cimientos argumentales del segundo fallo ordinario, así como el soporte de la impugnación inicial, porque de tiempo atrás, además con frecuencia, ha insistido en el cumplimiento de la obligación de quien recurre en casación, de destruir todos los fundamentos (jurídicos, fácticos y/o probatorios), de la sentencia cuya anulación pretende, pues con uno solo que deje libre de cuestionamiento, es suficiente para no quebrar

esa decisión, como se resultado de la doble presunción de acierto y legalidad que tienen las providencias de los Jueces. Advierte la Corporación que no es de poca entidad la omisión de ataque en que incurrió la acusación, si se repara en que la segunda instancia, de forma tajante, más allá de

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Radicación n.° 59678 la distinción que le crítica ésta, adujo que pensionados como la recurrente no podían hacer cotizaciones al sistema de pensiones, pues el riesgo de vejez al que van dirigidas ya estaba cubierto, contexto en el que la obligación de aportación, además, ya no existía, aserciones jurídicas que debieron ser puntualmente desquiciadas por la atacante, en cuanto fueron base esencial para que el Tribunal, como Juez de apelaciones, confirmara el primer proveído, que no atendió el pedimento de reajuste de la pensión de vejez, en atención a los aportes que la accionante efectuó al ISS, después de ser pensionada por CAJANAL. Ahora, en relación con el segundo cargo, la impugnante asegura, principalmente, que el Tribunal «pretermitió aplicar los artículos 53 de la CN, 288 y de la 33 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993», incurriendo en la grave deficiencia de enrostrarle a dicho Juzgador, respecto de la última norma, un yerro jurídico en el que no incurrió, pues ni por ignorancia, ni por rebeldía, ni por desconocerle validez en el tiempo o en el espacio (elementos que estructuran ese tipo de violación de la ley sustancial), se

abstuvo de aplicarla para desatar la alzada, en tanto la tuvo en cuenta como base esencial para resolver la alzada, al exponer que a pesar que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevé continuar cotizando, una vez se tienen reunidos los requisitos para acceder al derecho, lo cierto es «que dicha posibilidad está reservada para aquellos afiliados […], que no han optado por recibir su pensión aún, circunstancia que no puede predicarse de quienes ya han consolidado su derecho […], y, menos aún, en procura de

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Radicación n.° 59678 mejorar su mesada pensional» (f.° 788 a 796, ibídem). Resulta importante recordar, que la infracción directa de la ley, se estructura cuando el Juez deja de aplicarla por ignorancia o rebeldía, o por restarle validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354: La modalidad de infracción directa de la ley, por la vía directa, tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.

Yerro suficiente para no estimar la segunda impugnación, al que se suma, con igual consecuencia, el enrostrado a la primera, concerniente con que tampoco ataca y, por ende, no desquicia, como imperativamente le correspondía, dos de los cimientos del fallo cuya legalidad objeta, atinentes a que pensionados como la recurrente no podían hacer cotizaciones al sistema de pensiones, pues el riesgo de vejez al que van dirigidas ya estaba cubierto, contexto en el que la obligación de aportación, además, ya no existía. Más allá de lo anterior, en aras de la claridad, manifiesta la Corte que no halla yerro jurídico en el fallo de segunda instancia, pues la indiscutida situación fáctica de la reclamante (pensionada de CAJANAL), a todas luces no

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Radicación n.° 59678 encuadra en los supuestos de hecho del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia a un grupo de trabajadores específico (los que están en condiciones de aumentar el monto de su pensión, o aquellos en situación de facilitarles el cumplimiento de los requisitos de edad o mínimo de semanas cotizadas), del que, obviamente, no forma parte aquella, conforme lo tiene explicado en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2007, rad. 28309, reiterada en la CSJ SL, 16 jul. 2008, rad. 32930, en el sentido que: […] la permisión prevista antaño por el Parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que si el trabajador lo

estimaba conveniente bien podía continuar trabajando y cotizando hasta por 5 años más para aumentar el monto de la pensión ‘o para completar los requisitos si fuere el caso’, en modo alguno modificó la excepción taxativa y expresa de la norma anterior que posibilitaba el acceso a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues, de una parte, para nada se refirió a esa excepción y, de otra, lo cierto es que en la nueva preceptiva únicamente mantuvo la regla general anterior de las 1000 semanas de cotización como requisito para acceder a la prestación. De suerte que, el término de gracia que para esa época la disposición contempló sólo puede entenderse que tuvo por objeto permitir al trabajador aumentar el monto de la pensión de que se trataría en el artículo siguiente --artículo 34--, o facilitarle el cumplimiento de los requisitos de edad o mínimo de semanas de cotización de la pensión, esto es, las 1000 que exigía el numeral 2º del citado artículo 33. Comprensión de tal normativa que, como se ve, no admite otra distinta, como la que sostiene la acusación, contexto en el que no deviene aplicable el principio de favorabilidad, que también defiende ante la Sala. Efectivamente, en la sentencia CSJ SL1734-2015, la Sala orientó lo siguiente, respecto a la eventualidad en que opera dicha figura:

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Radicación n.° 59678 […] el principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53

de la Constitución Política y 21 del [CST], constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten. En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las replicantes. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que ANA VICTORIA VENEGAS AVILÁN, le instauró al INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y a la

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Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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