CSJ - SL1473-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1473-2021 Radicación n.° 81600 Acta 13 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 23 de mayo de 2018, en el proceso que en su contra y de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES adelantó ROSALBA MORENO RIVAS.

I. ANTECEDENTES La actora llamó a juicio a la empresa recurrente con el fin de que se declarara que ésta tiene a su cargo el reconocimiento y pago de los aportes pensionales, previa elaboración del cálculo actuarial correspondiente, por el

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Radicación n.° 81600 período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1994. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Agrícola El Retiro S.A. fuera condenada a trasladar el respectivo título pensional a favor de Colpensiones, entidad que debía asumir el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, «incluyendo aquellas que correspondan al valor de la reserva actuarial, aquellas en mora y las tardíamente pagadas», junto con las mesadas adicionales, las diferencias «entre el valor de la mesada pensional causada y pagada por Colpensiones, a partir del 01 de agosto de 2007, con respecto

al monto de la mesada pensional que se genere por el mayor valor establecido como consecuencia de la variación del monto porcentual», la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de mayo de 1952; que se desempeñó como trabajadora de la sociedad demandada desde el 11 de octubre de 1981 hasta el 16 de octubre de 2007, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de «oficios varios»; que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio de Apartadó (Antioquia) el 1 de agosto de 1986; que su empleadora la afilió al mentado Instituto el «1 de enero de 1995»; que la demandada dejó de cotizarle al sistema pensional 718,58 semanas; que el 1 de agosto de 2007 el ISS (hoy Colpensiones) le reconoció una pensión de vejez en cuantía inicial de $433.700 mensuales, con base en 625 semanas cotizadas, un IBL de $782.933 y un monto porcentual del 51%, bajo los postulados del Decreto 758 de 1990, siendo

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Radicación n.° 81600 que, en realidad, el total de semanas cotizadas corresponde a 1.366; y que reclamó a la administradora de pensiones demandada la reliquidación pensional, la cual fue negada. Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad jurídica

para cumplir la obligación de afiliación y cotización al Sistema General de Pensiones, pago de lo no debido, buena fe y prescripción. Colpensiones, por su parte, contestó la demanda manifestando que se oponía a las pretensiones incoadas por la actora. En relación con los hechos, aceptó algunos y el resto dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de abril de 2018 condenó a Colpensiones a liquidar las sumas actualizadas de los aportes a pensiones con el salario que devengaba la demandante o el SMLMV, por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, junto con la indexación. Asimismo, la condenó a cancelar por concepto de retroactivo de la reliquidación pensional la suma de $16.187.759.

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Radicación n.° 81600 De otro lado, condenó a Agrícola El Retiro S.A. a reconocer y pagar a Colpensiones los aportes por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, previa liquidación efectuada por la citada administradora, «correspondiente a las cotizaciones del período ya indicado, indexada a valor presente al momento del pago»; declaró parcialmente probada la excepción de

prescripción respecto de los reajustes a las mesadas causadas con anterioridad al 31 de agosto de 2013; y condenó en costas a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia conoció del proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada Colpensiones y mediante fallo de 23 de mayo de 2018, resolvió modificar «los numerales 4 y 5 de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito del municipio de Apartadó – Antioquia, emitida el día 11 de abril de 2018, dentro del proceso […], en cuanto a la orden de pagar por parte de Agrícola El Retiro S.A. y liquidar por parte de Colpensiones los aportes a pensiones indexados por el período comprendido entre el día 11 de octubre de 1981 al día 14 de enero de 1991 y, en su lugar, se condena a Agrícola El Retiro S.A. a reconocer y pagar, previo cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones, el título pensional a que tiene derecho la señora Rosalba Moreno Rivas desde el día 11 de octubre de 1981 hasta el día 14 de enero de 1991, de acuerdo con el salario devengado por la demandante o con el salario mínimo. En consecuencia, se le ordena a

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Radicación n.° 81600 Colpensiones liquidar el título pensional y recibir el importe del mismo». Confirmó en lo demás la sentencia consultada, sin lugar a costas. Centró el problema jurídico en determinar «si es

procedente el reajuste de la pensión de vejez de la actora con respecto al monto porcentual sobre el IBL reconocido por Colpensiones».

Dio por sentado: i) que la demandante fue pensionada a partir del 1 de agosto de 2007, de acuerdo con la Resolución 017663 de 2007; ii) que es beneficiaria del régimen de transición, siendo destinataria del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año; iii) que laboró al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo desde el 11 de octubre de 1981 hasta el 16 de octubre de 2007; y iv) que estuvo sin afiliación a la seguridad social en pensiones desde el 11 de octubre de 1981 hasta el 14 de enero de 1991, dado que a partir del día 15 del mismo mes y año existió afiliación al ISS (hoy Colpensiones).

Advirtió que el a quo se equivocó al condenar a la empresa demandada a sufragar aportes indexados por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, porque la demandante tiene derecho es a que se le contabilice y habilite ese tiempo a través del título pensional respectivo que, previo cálculo actuarial, debe entregar a Colpensiones.

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Radicación n.° 81600 Dijo que el art. 33 de la Ley 100 de 1993 era diáfano en determinar que «en los casos previstos en los literales c) y d) el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja según el caso, trasladen con base en el cálculo

actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Aludió a los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, para sostener que aquellos determinaron la forma de pago del cálculo o reserva actuarial que se traslada al ISS, sin señalar en ninguno de sus apartes otros tipos de pago. En apoyo de lo cual, citó la sentencia de esta Sala de la Corte de 7 de mayo de 2014, rad. 40610. Procedió a examinar la historia laboral de la actora e identificó dos situaciones de mora del empleador. Luego, adujo que como la demandante había prestado sus servicios durante los períodos omitidos y Colpensiones no realizó el cobro debido, tales semanas debían ser tenidas en cuenta como efectivamente cotizadas, por manera que, al contabilizar los tiempos reconocidos por la demandada en la Resolución 017663 de 2007 (625), más las semanas en mora (215.85) y las del título pensional (527.71), se obtenía un total de 1.368,56 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. La Sala

estudiará conjuntamente los tres primeros, atendiendo la vía seleccionada, la similitud de su objeto y de los preceptos que indican; y el cuarto por separado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 16 y 20 del Decreto 758 de 1990, lo que «llevó al Adquem a aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Decretos 1887 de 1994 y el 3798 de 2003, que reglamentó el 9o de la Ley 797 de 2003, a una situación no regulada por él».

Manifiesta que dada la senda escogida para el ataque no discute las conclusiones de orden probatorio, por lo que el reproche es estrictamente jurídico, en cuanto el juzgador colegiado consideró, en contraposición a las sentencias de la Corte Constitucional que apoyaron la decisión del a quo, «que éste se había equivocado al condenar a la empresa a pagarle a Colpensiones los aportes indexados correspondientes al

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Radicación n.° 81600 tiempo transcurrido entre el 11 de octubre de 1981, fecha de su vinculación laboral y el 14 de enero de 1991, día anterior a su afiliación al riesgo de vejez del ISS, en lugar de haberla condenado a entregarle el título pensional mencionado en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

Señala que la jurisprudencia en torno al asunto planteado no ha sido pacífica, pues la Corte Constitucional «al resolver casos en que se ha condenado a empleadores a reconocer períodos no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fue reglamentada en lo pertinente por el Decreto 1887 de 1994, ha ordenado realizar el pago actualizado de los aportes correspondientes a esos períodos, en lugar de condenar al pago del cálculo actuarial, mostrando así que las normas a aplicar en estos casos son las que regían al momento en que se causó la obligación de pagarlos». En sustento de ello cita apartes de las sentencias CC T-770 de 2013 y T-760 de 2014. Asevera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «hace que no sea diáfana la aplicabilidad al caso del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que sí lo sea su inaplicabilidad». Enseguida sostiene que la actora estuvo afiliada al ISS desde antes del 1 de abril de 1994, que fue cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, por lo que la normativa aplicable para establecer la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión es la dispuesta en el régimen anterior, esto es, el Decreto 758 de 1990, artículo 12.

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Radicación n.° 81600 Remata, entonces, en que «en vista de que, tanto el llamamiento como la afiliación misma de la señora Moreno ocurrieron antes de la entrada en vigencia del Sistema General

de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y antes de que esta cumpliera 10 años al servicio del empleador que la afilió, es indiscutible que el tiempo inferior a diez años trabajado para los empleadores del sector privado antes de ser llamados por la seguridad social a la afiliación obligatoria al riesgo de vejez, no es acumulable para conformar o incrementar el valor de la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, el Ad-quem, incurrió en las violaciones legales que se le imputaron cuando consideró que sí lo eran».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 36 de la misma normativa.

En la demostración del cargo esgrime que aunque la Ley 100 de 1993 no incluyó entre las semanas computables para reconocer la pensión de vejez, aquellas que los empleadores del sector privado hubieran omitido cotizar con anterioridad al 1 de abril de 1994, así tuvieran la obligación de hacerlo, el Tribunal consideró que «en el cómputo de las semanas de cotización necesarias para que los trabajadores del sector privado adquirieran o mejoraran su pensión de vejez tenían que incluirse las trabajadas que, por cualquier razón, con culpa o sin ella, no habían cotizado, y le impuso a El Retiro la

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representativa de las que le trabajó la actora antes del 1° de agosto de 1986», lo que, en su sentir, no habría ocurrido de haber entendido correctamente el ad quem las disposiciones atacadas. Advierte que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 solamente se refiere a dos categorías de semanas computables, esto es, las cotizadas y las trabajadas sin cotización; siendo que las primeras son todas las cotizadas en las cajas (públicas y privadas); en tanto que las trabajadas, son solamente las del sector público. En cuanto a la oportunidad de afiliación al ISS, alega que otra condición establecida en el artículo 33 ibidem, «para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas no cotizadas antes de esa Ley es que el trabajador, durante la vigencia de ella, se afilie al Régimen General de Pensiones: los que ya estaban afiliados no podían volver a hacerlo ni beneficiarse de la reserva actuarial de que habla el artículo 33». Concluye que si el Tribunal no hubiera incurrido en los mencionados errores interpretativos «habría captado que cuando entró en vigencia el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 no había ninguna norma que le hubiera impuesto a Agrícola El Retiro S. A. la obligación de hacer aprovisionamientos para la pensión de jubilación del actor o para entregárselos al ISS cuando la subrogara como deudora de la prestación y habría encontrado, en cambio, que había

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normas anteriores que la eximían de toda obligación pensional con él; pero, como no podía revocarla para absolver al empleador (que no la apeló), habría tenido que confirmarla. Como debe hacer la H. Corte después de casar parcialmente la de segunda instancia».

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994, 19 del CST y 1556 y 1558 del Código Civil.

Aduce que cuando el a quo condenó a la empresa a reconocerle a Colpensiones las semanas de cotización supuestamente adeudadas, aquella se abstuvo de apelar tal decisión, aunque no estaba de acuerdo con ella, porque se sintió absuelta de tener que pagar el cálculo actuarial pretendido en la demanda inicial que, en su opinión, resulta más oneroso, lo que la habilita para formular este cargo en el que discute únicamente la facultad que se arrogó el Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, optar por la entrega de la reserva actuarial «cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias». Dice que, efectivamente, los empleadores que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión plena o parcial de un trabajador, podían liberarse de esa carga pensional

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Radicación n.° 81600 entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por el mismo Instituto. Lo cual es un caso típico de obligaciones alternativas «y es muy razonable que la ley, que en estos casos le permite absurdamente al acreedor calcular el valor de su acreencia, le dé al deudor la elección de seguir con las cargas pensionales que le correspondan o de pagar lo que le pida el Instituto para subrogarlo en ellas». Señala que ni el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni el 9 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, imponen a los empleadores que se encuentren en las condiciones allí descritas la obligación de trasladar la reserva o emitir el título pensional, pues pueden no hacerlo, en cuyo caso, al afiliado no se le contabilizan, para efectos de la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, las semanas de cotización representadas por esa reserva y el empleador sigue asumiendo la parte de la pensión que le corresponda. Para terminar, arguye que las normas sustantivas civiles, que son las que definen la figura de las obligaciones alternativas, aplicables según el artículo 19 del CST, no fueron analizadas en el presente asunto; y que «no es necesario que una norma diga expresamente que está constituyendo una obligación alternativa, lo que es determinante es que de su texto pueda inferirse que la obligación puede satisfacerse con una cualquiera de dos o más formas diferentes, a elección del acreedor o del deudor. Basta que se cumplan estos postulados de la ley para que sea correcto hablar de obligaciones alternativas y sea imperativo

aplicar sus reglas. Se parte de que los empleadores tienen a

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Radicación n.° 81600 su cargo una obligación pensional (el mismo artículo 33 exige este requisito) y también que pueden satisfacerla, a su elección, de una de dos maneras: directa y periódicamente o mediante la entrega de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social del asegurado».

IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES En cuanto al alcance de la impugnación, la entidad opositora señala que la censura incurre en un grave desacierto «al no precisar o concretar la petición de CASAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, dejando de indicar las partes de la sentencia que pretende sean revocadas o modificadas y las que solicita sean confirmadas, lo cual constituye una ambigüedad o solicitud improcedente en lo que se pretende, al igual que un impedimento para ser subsanado de oficio por parte de la Corte, al ser el recurso de casación de carácter rogado».

Mediante escrito común para los tres primeros cargos, manifiesta que el criterio actual de esta Corte --pacífico y reiterado-- es que el patrono debe responder al ISS por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. En apoyo de lo cual, transcribe fragmentos de las sentencias SL9856-2014 y SL17300-2014. Sostiene que, en definitiva, la correcta intelección de la

normativa laboral permite entender que la prestación de los

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Radicación n.° 81600 servicios sí implica una responsabilidad de orden pensional, en todos los casos, sin importar la causa de la omisión de afiliación del trabajador, tanto en los supuestos en los que dicha omisión proviene de un descuido del empleador, como en aquellos en los que se presentó por la falta de cobertura del ISS, pues es obligación del empleador contribuir con la construcción y la financiación del derecho pensional. Agrega que la orden de pago del cálculo actuarial está dispuesta expresamente en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, único mecanismo dispuesto por el legislador para poder tener en cuenta en el reconocimiento de las pensiones el tiempo de servicio prestado al empleador que incurrió en omisión de la afiliación de su empleado al Sistema de Seguridad Social; y que para el caso concreto no es importante que el vínculo laboral se encontrara vigente o hubiere iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la base del cobro del cálculo actuarial es la omisión en la afiliación, que implica que el ISS no subrogó al empleador en sus obligaciones pensionales frente al trabajador. Por último, menciona que es obligación del empleador que dejó de cancelar los aportes pensionales por falta de cobertura el pago del cálculo actuarial respectivo, pues constituye el mecanismo de financiación que más se

compadece y adecúa al principio de sostenibilidad financiera instaurado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

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X. RÉPLICA CONJUNTA DE ROSALBA MORENO RIVAS En escrito común para los tres cargos, sostiene que la inconformidad de la recurrente no tiene asidero, pues va en contravía de lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en las sentencias SL14388-2015, SL2138-2016 y SL068-2018, entre muchas otras.

Manifiesta que en casos como el presente se debe tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, en cuyo caso, el empleador está en la obligación de responder por el título pensional regulado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, disposición que debe armonizarse con los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003.

XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, resulta necesario analizar la objeción formulada por la entidad replicante en el sentido de que la censura omitió precisar en el alcance de la impugnación «la petición de CASAR PARCIALMENTE el fallo del Tribunal, dejando de indicar las partes de la sentencia que pretende sean revocadas o modificadas y las que solicita sean confirmadas».

Al respecto, encuentra la Sala que si bien dicho alcance impugnativo, que constituye el petitum de la demanda de casación, fue propuesto de forma incompleta, pues no se le indica a la Corte lo que se debe casar, es decir, la parte de la

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Radicación n.° 81600 sentencia acusada que debe quebrarse conforme a las circunstancias del caso, dicho defecto es superable, pues se entiende que lo perseguido por la censura es que se case la sentencia del ad quem únicamente en lo relacionado con la modificación que aquel hiciere al fallo del a quo, en lo que tiene que ver con la condena al pago del cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones, por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, para que, en su lugar, se confirme la decisión del Juzgado de sufragar los aportes a pensiones indexados para ese mismo interregno, pues, en los demás aspectos no construye cuestionamiento alguno. En segundo lugar y dada la vía seleccionada, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que la actora laboró para la empresa demandada desde el 11 de octubre de 1981 hasta el 16 de octubre de 2007; ii) que durante el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, la accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la demandante, ya que a partir del día 15 del mismo mes y año fue afiliada al ISS; y iii) que la actora es pensionada del mentado Instituto (hoy Colpensiones) desde el 1 de agosto de 2007. Además, conviene precisar que frente a la situación de la demandante se presentaron dos momentos. El primero,

entre el 11 de octubre de 1981 (extremo inicial de la relación laboral) y el 1 de agosto de 1986 (fecha en que el ISS asumió en el Municipio de Apartadó la cobertura de los riesgos de

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Radicación n.° 81600 invalidez, vejez y muerte), lapso durante el cual si bien no hubo afiliación obligatoria al ISS por falta de cobertura sí hubo prestación efectiva de servicios por parte de la actora, en favor de la demandada; y el segundo, desde esa última data, esto es, 1 de agosto de 1986 hasta el 14 de enero de 1991, interregno en que la empresa recurrente tenía el deber inexcusable de afiliar a su trabajadora al extinto Instituto de Seguros Sociales --y no lo hizo--, debiendo figurar aquella como afiliada obligatoria del mismo. Situaciones que, en todo caso, generan la misma consecuencia para el empleador omiso, cual es, el pago del cálculo actuarial respectivo. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 11 de octubre de 1981 y el 14 de enero de 1991, a favor de la actora y con destino a Colpensiones. Pues bien, la posición de esta Corporación respecto al tema debatido ha sido decantada ampliamente. En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia SL9856-2014 el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial

correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. En la mentada providencia, reiterada recientemente en la SL220-2021, así reflexionó la Sala:

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Radicación n.° 81600 No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a

través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede

entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

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Radicación n.° 81600 En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De manera tal que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando hasta obtenerla, como aquí aconteció. En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia SL2584-2