CSJ - SL1474-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1474-2019 Radicación n.” 57773 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JHON EMIRO CORTÉS BARBOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I ANTECEDENTES Jhon Emiro Cortes Barbosa llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo del 6 de junio de 2000 al 30 de junio de 2003 en los términos de los articulos 2 y 3 del Decreto Ley 2127 de 1945; que el vinculo laboral fue terminado por el empleador de manera unilateral y sin justa causa al no haber prorrogado la última contratación;

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Radicación n. 57773 que es beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el ISS y «sus trabajadores» 2001-2004; que el salario base para la liquidación de las prestaciones sociales corresponde a la suma de $4.808.627; que a título de sanción moratoria el contrato recobró su vigencia, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, a partir del 7 de

noviembre de 2003 hasta que se efectúe el pago de lo pretendido. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió el pago de las acreencias laborales que se precisan a continuación, así: ACREENCIA,;¿;_: _;bRAL — VALOR Cesantías $26'Í6;73.444 Intereses a las cesantías| $6'257.626 Vacaciones $19.550.325 Prima de vacaciones $26'067.100 Prima de servicios $14'437.200 Prima extralegal $14'437.200 Prima de navidad $12'605.560 Prima técnica $17'324.640 Igualmente, deprecó el pago de la suma de $72.186.000 por concepto de salarios causados desde el 7 de noviembre de 2003 al 15 de noviembre de 2005; las diferencias salariales y prestacionales entre lo que devengaba y lo de un funcionario que ocupaba el mismo cargo de médico especialista de planta; los aumentos correspondientes a los últimos años de servicio; que todos los salarios y prestaciones sociales le sean cancelados tomando como referencia lo percibido por la médico especialista de planta, Martha Torres Pabón; las indemnizaciones de perjuicios

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2 Radicación n. 57773 morales y por no consignación de las cesantías de los años 2000, 2001 y 2002, correspondientes a los valores de $974987.100 (sic), $79852.413 y — $45475.321, respectivamente; los aportes al sistema de seguridad social integral; y el valor de las pólizas que garantizaron los contratos. También pidió condena por los recargos que se

precisaran a continuación, así: Enero $577 488 $185 24o Febrero $288.744 $185.240 Marzo $287.744 $185.240 Abril $6073.736 $138.930 Mayo $409.054 $122.090 Junio $409.054 $122.090 2001 Julio $384.992 $168.400 Agosto $409.054 $168.400 Septiembre| $553.426 $185.240 Octubre $697.798 $138.930 Noviembre $168.434 $185.240

SUBTOTAL | $4.860.524 | $1.785.040

TOTAL $6.645.564

Febrero $553.426 $231.550 Marzo $577.488 $231.550 Abril $433.116 $231.550 2002 Junio $553.426 $185.240 Noviembre $577.488 $185.240

SUBTOTAL| $2.694.944 | $1.065.130

TOTAL $3.760.074

Enero $577.480 $185.240 Febrero $409.054 $168.400 Marzo $288.744 $138.930 2003 Abril $1.106.852 $138.930 Mayo $288.744 $185.240 Junio $818.108 $92.620

SUBTOTAL| $3.488.990 $909.360

TOTAL $4.398.350

De igual manera, deprecó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente; la indexación de los salarios adeudados; la aplicación de las

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Radicación n. 57773 facultades ultra y extra petita; y el pago de las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

estuvo vinculado con el Instituto entre el 6 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2003, lapso en el que se desempeñó como médico especialista de cirugía plástica en la Clínica San Pedro Claver, en la categoría de trabajador oficial, de acuerdo al inciso 5 del artículo 5 de la convención colectiva, por medio de los siguientes contratos de prestación de servicios: EZ u | FECHADE9 — |TerMINACIÓN aec Contrato de prestación de servicios 1-jun-00 3-sep-00 Contrato de prestación de servicios 1-oct-00 30-ene-01 Contrato de prestación de servicios 1-feb-01 31-may-01 Contrato de prestación de servicios 1-jun-01 30-sep-01 Contrato de prestación de servicios 4-oct-01 31-oct-01 Contrato de prestación de servicios 2-nov-01 14-dic-01 Contrato de prestación de servicios 15-dic-01 28-feb-02 Contrato de prestación de servicios 1-mar-02 15-abr-03 Contrato de prestación de servicios 16-abr-03 30-jun-03 Manifestó que desempeñaba sus funciones en el área de urgencias de la clínica San Pedro Claver, en los horarios y turnos que le fueron asignados; que entre sus funciones estaban las de atender los pacientes de urgencias, responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes entregados por el ISS; que realizaba todas las actividades propias de un médico especialista de cirugía plástica de planta, con una disponibilidad horaria de 24 horas; que el último salario mensual causado por fue de $2.887.440; y que

SCLAJPT-10 V.0O 4 ., Radicación n. 57773 su jefe inmediato era el señor Giovanny Montealegre, coordinador del servicio. Indicó que ejecutaba de manera personal las instrucciones y órdenes del demandado en el horario de trabajo señalado por este y en las instalaciones del ISS, sin que se hubiera presentado queja alguna o llamado de atención en su contra; que la relación existente entre las partes fue denominada como contrato de prestación de servicios, con el objetivo de no cancelarle las prestaciones sociales a las que tiene derecho, toda vez que no lo nombró en el cargo de médico especialista (cirujano plástico) que existe en la planta de personal conforme al acuerdo 064, infringiendo asi el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973. Advirtió que los mencionados contratos de prestación de servicios eran de adhesión, puesto que no podía discutir las condiciones por ser proformas; que solamente tenía la opción de aceptar o quedar desempleado; que el Instituto, a través de la jefe nacional de contratación, María Elena López López, le remitió dos proformas con oficio número 835006081 del 18 de marzo de 1998, en el cual le aclaró la instrucción de trámite de los contratos. Arguyó que tiene derecho a que se le cancelen las prestaciones sociales; vacaciones; y primas de navidad, servicios y vacaciones; los recargos nocturnos, dominicales y festivos; sanción moratoria; y la indemnización por no consignación de las cesantías, tomando como referencia lo

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Radicación n.” 57773 devengado por el médico especialista de planta, Martha Torres Pabón. Señaló que, como el Institúto no lo afilió al sistema de seguridad social integral, debió asumir de su propio peculio esos gastos, así como el valor de las pólizas que se requerian para cada uno de los contratos suscritos; que tampoco le consignó las cesantías correspondientes a cada año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dio por cierto que el actor ejecutó la labor de manera personal, acatando las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario señalado por este, sin que se hubiese presentado queja o llamado de atención en contra del demandante. También aceptó la no afiliación al sistema de seguridad social integral, el pago del valor de las pólizas y la no consignación de las cesantías. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos. Como fundamento de la defensa alegó que la vinculación del actor se dio en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modalidad que descarta el pago de prestaciones sociales; que el contratista se comprometió a prestar los servicios profesionales, con sujeción a los reglamentos, horarios de atención requeridos por los afiliados y a la supervigilancia del contratante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, violación al principio SCLAIPT-10 V.OO » Radicación n. 57773 de la buena fe en la formación y ejecución de los contratos,

prescripción y compensación. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2010, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra, se abstuvo de estudiar las excepciones propuestas, condenó en costas al demandante y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la decisión.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, resolvió: PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia de Primera Instancia calendada el Quince (15) de Julio de Dos Mil Diez (2010), proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expresadas en la parte considerativa de esta instancia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante Jhon Emiro Cortes Barbosa y el Instituto de Seguros Sociales, existió contrato de trabajo sin solución de continuidad desde el 1% de Junio de 2000 al 30 de Junio de 2003.

TERCERO: En consecuencia, condenar al demandado a pagar al demandante debidamente indexadas las sumas de dinero por los conceptos que a continuación se describen: Auxilio de cesantía: $8.894.919

Intereses de cesantías: $1.067.390.28

Prima de Servicios: $4.331.160

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Prima extra-legal: $4.331.160

Vacaciones: $4.331.160

Por concepto de reajuste de salarios: $2.940.858

Por concepto de prima técnica: $5.197.395

CUARTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: (sic) Sin costas en la alzada. Las de Primera Instancia corren a cargo de la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el a quo erró al absolver al accionado de las pretensiones de la demanda, por cuanto en desarrollo del proceso se logró comprobar la existencia de un contrato de trabajo, como lo señala el recurrente, o si por el contrario la decisión se ajustó a derecho. Señaló que, dado que la naturaleza jurídica del demandado es la de una empresa industrial y comercial del Estado de orden nacional se le aplica la reglamentación del sector público, esto es, el Decreto reglamentario 2127 de 1945, del cual citó los artículos 1, 2, 3 y 20; al respecto precisó que le correspondía al empleador probar que la relación entre las partes se ejecutó bajo presupuestos distintos a los laborales y no al trabajador. El colegiado procedió al análisis del acervo probatorio, en el cual evidenció: [...] se allegó copia de la Convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial con las formalidades exigidas en materia laboral, fls. 355 a 430, memonal de respuesta y relación de contratos de prestación de

servicios suscritos por las partes, fls. 503 al 506, certificación de contratos y honorarios suscrita por Recursos Humanos de la SCLAJPT-10 V.0O 8 bk./ Radicación n. 57773 Clínica San Pedro Claver, fl. 14, programación de tumos de urgencias del programa de cirugía plástica de Junio del 2000 a Junio de 2003, en los que se agenda al actor con visto bueno del Coordinador del servicio de cirugía plástica de la Clínica San Pedro Claver fls. 444 a 473, pólizas de seguro de responsabilidad civil extracontractual y pólizas de cumplimiento ante entidades estatales, contratos y documentos de idoneidad, así como aportes a salud y pensión, fls. 79 a 312, certificación del responsable del proceso de organización de archivo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento fl. 589, en la que consta que no se encontraron documentos de las actas de fialización de contratos del demandante, certificación de salarios del cargo de médico especialista, grado 38 de la entidad demandada para los periodos del 2000 al 2003, fl. 518. Igualmente, se recepcionarón los testimonios de los señores María Mmés Trujillo de Guantiva (fis. 332-336), Martha Inés Zorro (fls. 349-351), Ana Inés Baquero Gutiérrez (fls. 434-435) y Carlos Ernesto Arango (fls. 601 a 606), quienes fueron compañeros de trabajo de la actora y son contestes en afirmar que el demandante debía cumplir horario, con turnos asignados por el jefe de Servicio, de 6, 12 y 24 horas, que no tenían

facultades de cambiarlo, porque eran obligatorios, que el cumplimiento del mismo era controlado por los funcionarios de la entidad, y si llegaba tarde había llamados de atención o descuentos económicos, aunque el accionante era muy cumplido, que los elementos para el cumplimiento de las labores diarias eran de propiedad de la institución así como papelería, que el número de pacientes a atender lo determinaba la demandada y no había opción de señalarlo el profesional, que además, tenía las mismas funciones y responsabilidades que los empleados de planta de su mismo cargo y debía solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo al Coordinador; declaraciones de testigos a las que desde luego se les concede pleno valor probatorio. Manifestó que de conformidad con los anteriores medios de prueba, el demandado no acreditó que la relación se ejecutó bajo los términos del contrato de prestación de servicios; que por el contrario, con los elementos probatorios allegados por el demandante, como fueron la programación de turnos de urgencia y las testimoniales recibidas, advirtió que el actor se encontraba sujeto a las órdenes del empleador, no gozaba de autonomía en la prestación del servicio y debía cumplir un horario de trabajo.

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Radicación n.” 57773 Respecto a este último aspecto citó la sentencia CSJ, 28 jul. 2009, rad. 33569, en la cual esta corte afirmó que cuando el prestador del servicio en el sector público está sometido a horario, se está en presencia de un elemento indicativo de subordinación laboral. Con base en ello, concluyó que

contrario a lo que consideró el a quo, la existencia de un horario de trabajo servía de elemento indicador de la existencia de subordinación, puesto que se trató de una jornada laboral impuesta por el accionado y, además, no observaba que las partes hayan elaborado de común acuerdo el horario. Agregó que la actividad ejercida por el accionante se dio sin margen de libertad y que el Instituto no logró desvirtuar la presunción legal. Discurrió que entre las partes existió un contrato de trabajo en el que el actor se desempeñó como médico especialista de cirugía plástica del 1% de enero de 2000 al 30 de junio de 2003, en condición de trabajador oficial y sin solución de continuidad; y que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el demandado y Sintraseguridadsocial 2001-2004. Una vez resuelto lo anterior, procedió al estudio de cada una de las pretensiones, el cual inició con la contabilización del término de prescripción de las cesantías, citando como precedente judicial aplicable, la sentencia CSJ SL, 1 feb.

2001. Seguidamente, memoró que el vínculo laboral cesó el 30 de junio de 2003, la reclamación administrativa se presentó el 28 de abril de 2005, y el libelo introductorio se exhibió el 1% de diciembre del mismo año. Con base en ello

SCLAJPT-10 V.00 10 w Radicación n.” 57773 concluyó que no operó el fenómeno de la prescripción, ya que el término se interrumpió con la reclamación administrativa. Acto seguido procedió a liquidarla en un total de $8.894.919.

Respecto a los intereses sobre las cesantías adujo que no existe normatividad que otorgue ese derecho a los trabajadores oficiales del ISS; sin embargo, advirtió que se encuentran establecidos en el articulo 65 de la convención colectiva de trabajo, por lo que era procedente su reconocimiento, los cuales ascendieron a la suma de $1.067.390,28. En lo referente a las primas de servicio, citó la sentencia CSJ SCL, 21 feb. 2005, rad. 23155, en la que se reiteró la improcedencia de deducir los intereses a las cesantias y prima de servicios; no obstante, arguyó que el actor solicitó dicha prestación con fundamento en el articulo 50 de la convención colectiva, el que establece su reconocimiento, por lo cual le otorgó las causadas a partir del 28 de abril de 2002, es decir, las primas de servicio del primer y segundo semestre de 2002 y la del primero del 2003, equivalentes al valor total de $4.331.160. Asimismo, le concedió las primas extralegales por el primer y segundo semestre del 2002, equivalente a $2.887.440 y la del primero de 2003, por $1.443.720, para un total de $4.331.160. Señaló que eran exigibles todas las vacaciones causadas al mes de junio de 2001, 2002 y 2003, las cuales correspondían a las sumas de $1.443.720, $1.443.720 y $1.443.220, respectivamente, para un total del $4.331.160.

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Por otro lado, en cuanto a la prima de vacaciones, indicó que no tenía derecho a dicha prestación porque el actor no alcanzó a tener el tiempo requerido para causar la prestación, esto es, cinco años, conforme al artículo 49 de la convención colectiva. Igualmente, frente a las horas extras, dominicales y festivos afirmó que el demandante incumplió con la carga probatoria que le asistía. Frente a las indemnizaciones moratorias por no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, así como la de no consignación oportuna del auxilio de cesantias, dijo que «no son de aplicación automática e inexorable ante el incumplimiento por parte del empleador, pues el operador judicial debe analizar la conducta de este para determinar si hubo buena o mala fe». Al efecto, trajo a colación algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 28669 en la que se estudió la procedencia de las indemnizaciones en comento y se afirmó que «su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador. Acto seguido dijo lo siguiente: En armonía con los lineamientos jurisprudenciales precedentes, es claro que para acceder al reconocimiento de los conceptos indemnizatorios, es necesario que se haya establecido el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, e igualmente, que éste no haya acreditado circunstancias que indiquen que en tal omisión hubo buena fe, o que el juez no encuentre circunstancias que dentro del proceso le hagan evidente, en virtud de la ocurrencia de eventos de fuerza mayor que lo coloquen en la imposibilidad de cumplir las obligaciones que

se encuentran a su cargo, porque en ese caso, resultaría contrario a la lógica jurídica, sancionar al empleador con el pago de indemnizaciones de esta clase. En el caso concreto, se considera que el demandado actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios

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(A Radicación n. 57773 regida por la normatividad de la Ley 80 de 1990, desde luego, exigiendo las jformalidades que requiere esta clase de contratación, como la suscripción de pólizas, dimana de lo anterior que en este caso no se evidencia mala fe por parte del demandado, razones suficientes para exonerarlo de este pedimento. Ahora, con relación a los reajustes salariales consideró que el artículo 39 de la convención colectiva consagraba ese derecho, pero que los causados antes del 28 de abril de 2002 se encontraban prescritos, por lo que solamente le reconoció los comprendidos entre abril de 2002 al 20 de junio de 2003 estimados en el monto de $2.940.858. Señaló que no se demostraron los supuestos facticos necesarios para determinar que la remuneración que se le pagó al actor fue inferior a la que se canceló a los demas trabajadores que desempeñaron las mismas labores, por lo cual no era procedente la nivelación salarial. Asimismo, en relación con los aportes al sistema de seguridad social integral, pólizas y retención en la fuente afirmó que «no existía claridad en cuanto a los valores efectivamente pagados, razón por la que no es procedente

imponer condena en tal sentido»; que examinado el acervo probatorio no se evidenciaban elementos de convicción que acreditaran los valores que el demandante pagó por los conceptos de pólizas de seguro, en razón a que pese que había aportado copias, «no existe certeza del pago de las primas, por lo tanto, no está llamada a prosperar la censura del recurrente».

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Radicación n.” 57773 Finalmente, a partir del mes de abril de 2002 le reconoció la suma de $5.197.395 por concepto de prima técnica sobre una cuantía del 12% del salario básico; e indicó que todas las sumas anteriormente reconocidas debiían ser indexadas conforme al IPC.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «en cuanto al numeral tercero de la sentencia, que no cubrió la totalidad de las acreencias laborales» para que, en sede de instancia, «condene a lo desfavorable contra la sentencia proferida». Asi mismo, solicita lo siguiente: Declarar la existencia de un contrato de trabajo en los términos de los artículos 2 y 3 del Decreto ley 2127 de 1945, que duró entre el 6 de junio de 2000 hasta 30 de junio de 2003, la demandada dio por terminado unilateral el contrato de trabajo sin justa causa.

Como consecuencia el demandante es beneficiario de la

convención colectiva de trabajo entre el ISS y los trabajadores del ISS vigente del 20012004 a lo preceptuado en el art. 3 y 4 de ésta; la base de liquidación de prestaciones sociales es $4.808.627 valor causado mensualmente; la entidad demandada debe pagar lo previsto en la convención colectiva de trabajo vigente: al pago de auxilio de cesantías por la suma de $26.073.444, intereses a las cesantías por la suma de $6.257.626; vacaciones por la suma de $19.550.325; prima de vacaciones por la suma de $26.067. 100; prima de servicios por la suma de $14.437.200; prima extralegal por la suma de $14.437.200; prima de navidad por la suma de $12.605.560; salarios causados por la suma de $72.186.000; prima técnica por SCLAJPT-10 v.O0 14 UJ Radicación n.” 57773 la suma de $17.324.640; incrementos de los últimos tres años; recargos noctumos por la suma de $4.398.350; pólizas que debió comprar para garantizar el cumplimento de los contratos de prestación de servicios; aportes a salud y pensión que debió cancelar el demandante; retención en la fuente; indemnización moratoria que trata el art. 1% del DL 797/49 reformado por el artículo 52 de decreto 2127/45, en concordancia con el art.65 del CST por el no pago oportuno de las cesantías, prima y demás pretensiones; indemnización por no consignar en un fondo las cesantías; indexación de todos los conceptos; indemnización de

perjuicios morales causados al demandante la suma de 1.000 gramos oro y los principios extra y ultra petita; también agencias en derecho y las costas del proceso. En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados, de los cuales se resolverán de manera conjunta los dos primeros, en virtud de que acusan similares disposiciones, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida, del artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 194s5, modificado por el articulo 1% del Decreto Ley 797 de 1949, Imputa al colegiado la comisión de los siguientes yerros fácticos: - Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, que el Seguro Social siempre no obró con buena fe durante la ejecución y terminación de los vínculos que tuvo con el demandante. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el instituto de Seguros Sociales actuó bajo el convencimiento de la existencia de una

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Radicación n. 57773 prestación de servicios regida por la normatividad de la Ley 80 de 1993, con las formalidades que se requiere esta contratación, como la suscripción de pólizas. El recurrente afirma que el objeto de debate es la buena o mala fe del demandado, teniendo en cuenta la relación laboral declarada por el ad quem; que en el sub lite se debe

imponer la indemnización moratoria por cuanto el sentenciador de segundo grado hizo un equivocado razonamiento, al dar «por no establecido un hecho que sucedió, cual es la conducta de la entidad quien persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios, quien ofreció este tipo de contrato durante la relación laboral por espacio de más de 3 años», que la entidad tuvo la oportunidad de cambiar el tipo de contratación por un contrato de trabajo y no lo hizo. Alega que el Tribunal yerra al discurrir que la entidad actuó bajo el convencimiento de la existencia de un vinculo de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, con las formalidades que se requiere esta contratación, siendo que en la providencia no se advierten las razones que tuvo el empleador para omitir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, como tampoco a lo largo del proceso se arguyó del por qué insistió en esa forma de contratación, cuando lo que existió fue un verdadero contrato de trabajo. Aduce que el Tribunal califica la conducta del Instituto sin imayores consideraciones, quedando corto en sus apreciaciones. Asi mismo, «al ofrecer reiteradamente contratos de prestación de servicios para no cancelar las SCLAJPT-10 V.0O 16 o Radicación n. 57773 prestaciones sociales, y no podemos afirmar que la conducta sea originada por la Ley SO de 1993, para camuflar la conducta de buena fe del 1SS». Manifiesta que la entidad demandada no solo insistió en la vinculación por prestación de servicios, sino que extendió su mandato, al punto de minimizar al trabajador y de doblegar su voluntad para que le allegará las pólizas y,

por tanto, no se puede exonerar a la demandada de su mala fe, porque si hubiese tenido voluntad distinta, habría dado la oportunidad de cambiar la relación por un contrato de trabajo. Sobre el particular trae a colación la sentencia CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 36808, la cual cita in extenso, en la que se condenó al ISS por conductas similar a la aquí analizada. Con relación a la aplicación del artículo 1% del Decreto Legislativo 797 de 1945, aduce que el Instituto siempre mantuvo la vinculación bajo la modalidad regida por la Ley 80 de 1993, para la no cancelación de las prestaciones sociales; por ello, se debe reconocer y pagar un día de salario por cada día de mora, siendo aplicable al caso presente, pues la actitud no puede ser considerada como constitutiva de buena fe que la exonere del pago de la indemnización.

VII. RÉPLICA Señala el opositor que la demanda adolece de algunos desafueros de orden técnico, lo cual impide pronunciarse sobre el fondo, pues en el alcance de la impugnación no se indica qué es lo que pretende se case parcialmente, ni cómo

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Radicación n.” 57773 se aspira a que actúe la Sala en sede de instancia frente a la sentencia del a quo. Frente al primer cargo señala que el recurrente omite individualizar las pruebas que en su criterio fueron mal estimadas o no apreciadas; que se presenta un inaceptable alegato fáctico de instancia, toda vez que la apreciación de la prueba solo puede destruirse en casación cuando se está frente a un error evidente de facto.

VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa se acusa la interpretación errónea del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 305 del CPC; 1% del Decreto Ley 797 de 1949, modificado por el artículo 1%, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989; artículos 3, 11, 20, 26, 27, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; articulo 768 del CC y Ley 80 de 1993.

Expone que en el plenario quedó plenamente demostrado que el demandante prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial del ISS entre el 6 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2003, por virtud de un contrato de trabajo, aspecto que no es objeto de debate en casación. Afirma que cuando en un proceso se acredita la existencia de la relación laboral, la cual estuvo inicialmente bajo la apariencia de la figura de la Ley 80 de 1993, no existe norma que impida el pronunciamiento de la congruencia del artículo 305 del CPC, disposición que transcribe; que lo

SCLAJPT-10 V.00

18 U/ Radicación n. 57773 planteado por el Tribunal constituye un error protuberante, ya que la congruencia de la sentencia está en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y no restringe para decidir el pago de la indemnización moratoria. Asevera que la consonancia le señala al juez la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con sus planteamientos; que no

cancelar los «derechos laborales y convencionales al demandante, es el punto de partida de mala fe de la pasiva, la simulación de una contratación de prestación de servicios reiterada por la empleadora constituye mala fe, omisión que constituye otra razón para que la sentencia sea atacada». Insiste en que, entre las partes existió un vínculo laboral subordinado bajo un solo contrato de trabajo propio de los trabajadores oficiales; que los hechos y pretensiones de la demanda inaugural tienen la consonancia prevista en el artículo 305 del CPC; y que la primacía de la realidad cobra vigencia, pues no importa el nombre dado a la relación laboral sino la acreditación de las características esenciales del contrato de trabajo, como son: a) prestación personal de un servicio; b) remuneración; y c) subordinación. Siendo así, es muy sencilla y está en el articulo 1% del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artíc