CSJ - SL1481-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1481-2022 Radicación n.° 88768 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JANETH GARCÍA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Janeth García Ramírez demandó a la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones

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Radicación n.° 88768 (Colpensiones), con el fin de que se declare «la nulidad absoluta» del acto de traslado de régimen pensional realizado el 25 de mayo de 2001 a la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.; asimismo que para todos los efectos legales nunca estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por ende, debe quedar inscrita en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En consecuencia, solicitó que Colpensiones sea condenada a aceptar el traslado que «se radicó formalmente» el 21 de septiembre de 2005 y que a Porvenir S. A. se le

ordene trasladar a la primera de las mencionadas, el valor de los dineros que reposan en su cuenta de ahorro individual; que a las demandadas se les impongan las costas del proceso y que se falle ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de diciembre de 1959; se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 30 de enero de 1981 realizando aportes ante tal entidad hasta el 31 de mayo de «2005» (sic) por un total 1056,29 semanas de cotización; que el 25 de mayo de 2001 se trasladó al RAIS al ser abordada en su sitio de trabajo por una asesora de la AFP BBVA Horizonte, la que no contaba con la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización, profesionalismo y conocimientos necesarios para aconsejarle su cambio de régimen pensional. Indicó que las explicaciones que le fueron suministradas para persuadir el traslado giraron en torno a la posibilidad de obtener el pago de una pensión anticipada

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Radicación n.° 88768 superior a la que se le concedería en el RPM; que el ISS se iba a acabar y sus aportes se perderían; y que la única posibilidad de recuperar el dinero de las cotizaciones era afiliándose al RAIS a efectos de convertir estas en un bono pensional. Agregó que no se le manifestó, como correspondía, los efectos jurídicos de tal determinación, ni mucho menos se le suministró información suficiente, amplia, completa y comprensible acerca del RAIS, sus ventajas y desventajas; ni

se le permitió «razonar» sobre su determinación, pues el mismo día y tan solo 20 minutos después de iniciada la visita de la asesora de la AFP suscribió el correspondiente formulario de afiliación. Señaló que el 21 de septiembre de 2005 le pidió al ISS retornar a ese régimen pensional, solicitud que dicho ente remitió para su respuesta, a la AFP BBVA Horizonte, la que mediante comunicación del 27 de abril de 2009 la rechazó aduciendo que no cumplía con el requisito de permanencia mínima en el RAIS en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003. Aseveró que la AFP BBVA Horizonte no le informó de forma oportuna que no cumplía con los requisitos para trasladarse, pues si bien, para la calenda en que radicó su solicitud contaba con una permanencia en el RAIS de 4 años 3 meses y 27 días contados a partir del traslado, aquella tenía la obligación de manifestarle que su petición, luego de

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Radicación n.° 88768 cumplir los 5 años previstos en la ley, podía presentarla hasta el 22 de diciembre de 2006, fecha en la que arribaría a los 47 años de edad y por ende le faltarían menos de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión. Puso de presente que aparecía simultáneamente afiliada al RAIS y al RPM, y, tan solo el 13 de diciembre de 2010 le fue comunicado que su vinculación fue definida en

el primero. Destacó que el 22 de mayo de 2017 se le realizó una simulación pensional, según la cual recibiría una mesada de $1.147.000 a los 57 años de edad, monto que no era comparable con aquel que percibiría en el RPM, pues a la misma edad tendría la posibilidad de devengar la suma mensual de $5.954.637. Que, por el anterior motivo, el 1 de agosto del mismo año solicitó a Colpensiones la nulidad de afiliación al RAIS, con lo que agotó la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el periodo en que estuvo afiliada al RPM y el número de semanas cotizadas en el mismo lapso, el monto de la mesada que arrojó la simulación realizada por la AFP demandada en 2017 y la presentación de la reclamación administrativa. Respecto de los restantes

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Radicación n.° 88768 supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo fue la demandante quien por decisión propia solicitó su traslado al RAIS y para el efecto suscribió el correspondiente formulario, siendo tal acto la materialización de la libre escogencia entre regímenes pensionales, la que, si bien podía hacerse cada cinco años, por razones financieras y de estabilidad en el sistema pensional se encontraba restringida cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para pensionarse, como era el caso

de la actora. Adicionó que aun cuando la promotora de la contienda sostenía que los asesores de la AFP demandada le suministraron información incompleta, era su deber, verificar la conveniencia o no de su traslado, así como las ventajas y desventajas del nuevo régimen pensional, dada la incidencia que ello podía tener en su futuro pensional. Propuso las excepciones que denominó «error de derecho no vicia el consentimiento», inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, y la innominada o genérica. Por su parte al contestar la demanda inicial, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos aceptó el número de semanas cotizadas por la actora ante el RPM, la fecha en que se produjo el traslado de régimen pensional, el tiempo que llevaba afiliada al RAIS

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Radicación n.° 88768 cuando solicitó el cambio al RPM y la simulación realizada el 22 de mayo de 2017, de la que precisó que correspondía a un cálculo provisional y no una situación concreta y definitiva. Respecto de los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor planteó que la demandante luego de que recibió la asesoría correspondiente, diligenció la solicitud de vinculación o traslado a la AFP BBVA Horizonte, hoy Porvenir, el día 25 de mayo de 2001, permaneciendo activa en el RAIS hasta la calenda en la que se presentaba la

contestación. Precisó que la información que le fue suministrada a la actora correspondió a la exigida en las disposiciones legales y por la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que las reglas y condiciones en que se realizó la vinculación no fueron caprichosas sino el resultado de las preceptivas que regulan el RAIS, según la cuales se pone en manos del afiliado la decisión respecto de su futuro pensional a través de la planeación y el ahorro, lo que «obviamente implica ciertas actuaciones tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en el tiempo sino en el valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones obligatorias» opción con la que no se cuenta en el RPM. Agregó que para la calenda en que se produjo el cambio de régimen la demandante no contaba con la edad ni con las semanas de cotización para poder pensionarse y que, nada impedía el traslado por haberse superado el plazo de

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Radicación n.° 88768 permanencia establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. De manera que no le resultaba dable aducir que fue engañada, «pues además de haber recibido toda la asesoría e información el (sic) demandante tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor» y en esa medida no podía endilgársele responsabilidad alguna, menos cuando para dicho momento no tenía la obligación de brindar información en los términos que se expone en el libelo introductor. Formuló las excepciones que tituló prescripción, falta

de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de febrero de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 25 de mayo de 2001, por JANETH GARCÍA RAMÍREZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora

de Fondos de Pensiones AFP PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada y en consecuencia CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de JANETH GARCÍA RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos

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Radicación n.° 88768 pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegre la AFP PORVENIR S.A., con motivo de la afiliación de JANETH GARCÍA RAMÍREZ, como cotizaciones, bonos

pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: COSTAS en esta instancia, a cargo de la demandada AFP PORVENIR S.A., se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dispuso: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural señaló que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el 13 de la Ley 100 de 1993, establecían las características del sistema general de pensiones y definían que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos era libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto, debía manifestar por escrito su decisión al momento de la vinculación o del traslado, lo que implicaba la aceptación de las condiciones propias de este.

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Radicación n.° 88768 Adujo que, para garantizar el derecho de libertad de elección de régimen, el legislador había previsto en el artículo

271 de la Ley 100 de 1993, la imposición de multas por parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, si el empleador o cualquier persona natural o jurídica, lo transgredían, hecho que igualmente conllevaba que la afiliación fuera ineficaz. Partiendo de lo anterior y como quiera que la actora alegaba que su derecho a la elección de régimen pensional al momento del traslado fue vulnerado, por habérsele persuadido sin informarle las consecuencias negativas de ello, arguyó que debía establecer si en efecto no se había suministrado la debida asesoría que le permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, pues en ese evento el traslado quedaría sin efecto, según el precitado artículo 271 y como lo había establecido esta Corte a través de la sentencia CSJ SL19447-2017. Puso de presente que las administradoras de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, lo que las obliga a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social y les impone el cumplimiento de los deberes a su cargo, entre los que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, en los términos del

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Radicación n.° 88768 numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo

23 de la Ley 795 de 2003 y la Ley 1328 de 2009, pues de no obrar en tal sentido podía afectarse el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, lo que comprendía no solo el derecho en sí mismo estimado sino también su legítima expectativa valorativa. Acudió a la sentencia CSJ SL4964-2018, en la que se señalaron los eventos en los que se presenta la ineficacia de la afiliación, así como a la providencia CSJ SL037-2019, de la que destacó se indicaba que para los casos en donde se discutía la nulidad de un traslado de régimen, se debía analizar en cada asunto en particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro, ya que no era dable suponer o generalizar que la información suministrada por los fondos de administración de pensiones siempre resultaba insuficiente o incompleta. Aseveró que la nulidad o ineficacia de traslado operaba en los eventos en que la decisión no se hubiera adoptado de manera libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones en brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrea, siempre y cuando cause con ello lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le correspondía a tales entidades la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente el de la debida información.

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Radicación n.° 88768 A continuación, descendió al caso en concreto y afirmó que para la fecha del traslado de régimen de la actora, esto

es, el 25 de mayo de 2001, no se le había causado una lesión injustificada, toda vez que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 aquella contaba con 34 años de edad y no acreditaba una densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, lo que implicaba que la AFP convocada no tuviera la obligación de informar respecto a las consecuencias negativas en lo ateniente a la pérdida de dicho régimen. Asimismo, destacó que la promotora de la contienda al momento del traslado contaba con 41 años, de manera que le hacían falta 16 años para cumplir la edad mínima, y más de 300 semanas de cotización. De suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y por ello «no puede decirse que este le fuera restringido, porque recuérdese que, para el cumplimiento de los requisitos mínimos, en el régimen prima media no solo se tiene en cuenta las semanas sino también la edad exigida, es decir 57 años». Precisó que, aunque para quienes no hacían parte del régimen de transición, la información también debía ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado, no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente a la demandante, y que la información suministrada a esta no podía ser distinta a la consagrada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 88768 En ese orden de ideas, no evidenció el incumplimiento

de la obligación de entregar información respecto al cambio del régimen pensional máxime cuando en el formulario de afiliación se había consignado que el traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se hubiera acreditado la existencia de un perjuicio o lesión objetiva que tuviera que advertir la entidad accionada. Frente a la solicitud de retorno al régimen de prima media presentada el 21 de septiembre de 2005 ante el ISS y que fue resuelta el 27 de abril de 2009, consideró que su negativa se encontraba ajustada a derecho, por cuanto según el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, la actora estaba incursa en una causal que la imposibilitaba atender tal petición, esto es, la permanencia mínima en dicho régimen por cinco años. Finalmente destacó que a pesar de que esta Corte a través de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL16882019, señaló que la ineficacia debía analizarse sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, en las aclaraciones de voto, se estimaba que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción, así mismo que los afiliados «no deben estar autorizados para demandar la ineficacia de su traslado simplemente porque pasado el tiempo su plan de pensión no resultó acorde con sus aspiraciones», lo que resultaba relevante si se tenía en cuenta que en el supuesto fáctico de las decisiones emitidas por esta alta corporación correspondían a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a confirmar, la decisión de primer grado y provea sobre costas lo que corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que son replicados por las demandadas de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma en tanto se dirigen por la senda del puro derecho, se complementan y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por la falta de aplicación de los artículos 20, 26 y 48 de la CP; 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 3, 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009; 1510 y 1604 del CC y 167 del CGP.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que al momento de emitir fallo el juez de la alzada debió tener en cuenta las normas relacionadas en la proposición jurídica de la

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Radicación n.° 88768 acusación en tanto se refieren a la idoneidad «del Promotor perteneciente a la AFP PORVENIR», y regulan las condiciones y términos para el desarrollo de la actividad de promoción y

distribución de los productos de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones. Aduce que, del compendio normativo denunciado es posible concluir que la selección de los regímenes del sistema general de pensiones debe ser libre y voluntaria, bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP al usuario, por intermedio de su promotor, fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través de personal idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento. A tal punto que el legislador previó dos consecuencias como lo son la ineficacia de la afiliación y la imposición de multas, lo cual fue completamente desconocido por el colegiado al momento de emitir su sentencia, pues soslayó, la totalidad de las normas enlistadas. Sostiene que el fallador de segundo grado le atribuyó la carga de obrar con diligencia, obviando que es a la AFP a la que le corresponde brindar una información fidedigna al afiliado y probar su debido proceder en la administración de los recursos del régimen pensional. Asevera que no se requiere realizar un ejercicio de sindéresis profundo para concluir que en tratándose del acto de traslado del régimen, le corresponde al fondo de pensiones, probar que obró con la debida diligencia,

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Radicación n.° 88768 cuidando que todas las actuaciones realizadas por sus asesores estuvieran conforme a derecho, incluyendo necesariamente el haber brindado información concerniente a todas las implicaciones que conlleva el traslado de régimen.

Manifiesta que contrario a lo señalado por el Tribunal, «no hay nada más ventajoso para el sistema que el afiliado – usuario, reciba una información de calidad, orientada a que este último, tome una decisión basada en un conocimiento de su perspectiva laboral y pensional a largo plazo, lo que reforzaría ese concepto de “consentimiento informado”», de manera que no era dable considerar que la suscripción de un formulario de afiliación fuera suficiente para otorgar validez al acto de traslado, sin detenerse a analizar las circunstancias particulares en que se realizó dicho proceso. Agrega que no era la demandante, quien se encontraba obligada a «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», pues según la regla jurisprudencial aplicable, es a las administradoras de fondos de pensiones a quienes, por virtud de la inversión de la carga, les corresponde demostrar haber suministrado al afiliado, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional en favor de aquel.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos

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Radicación n.° 88768 indicando que no le asiste razón a la accionante cuando reprocha que el fallador de segundo grado no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica, pues ello en manera alguna implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico, dado que, a

pesar de lo alegado, su decisión se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto. Plantea que la recurrente fue quien decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de fondo pensional, pasando del extinto ISS, hoy Colpensiones, a Porvenir S. A., suscribiendo para el efecto los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, de manera que no logró demostrar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año 2001, ya que como lo consideró correctamente el Tribunal, su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Porvenir S. A. replica los cargos de manera conjunta señalando que bajo la interpretación dada en la CC C10242014 al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 resulta totalmente improcedente casar la decisión del juez de apelaciones, pues, de hacerlo, se estaría violando «en forma crasa» lo previsto en los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996 y a su vez lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

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Radicación n.° 88768 Afirma que la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente «a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación y, por tanto, es

de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no pasa de ser un reprochable artificio» con el que busca anular la decisión que tomó con un incuestionable consentimiento informado, «piedra angular del fallo recurrido que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, tarea que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado ni mucho menos adujo nada contra su contenido». Indica que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, «apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más», pasando por alto las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y con las que se encontró ajustado a la Constitución Política «lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales». Argumenta que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esta y con ello condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a

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Radicación n.° 88768 reconocer las prestaciones pedidas «aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para

probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente», supliéndose el deber de demostrar sus afirmaciones así como soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad «más elemental» que nadie puede crear sus propias pruebas para sacarles algún beneficio procesal, de modo que las reflexiones sobre esta materia, con miras a conseguir el triunfo de lo que persigue, resultan inanes.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consideración a que el juez plural aplicó la norma denunciada, a pesar de no corresponder a aquella que regula el caso bajo estudio, pues jamás se discutió si la demandante tenía régimen de transición o si este fuera un requisito para dar aplicación al artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993 en la que se establece la ineficacia del traslado. Sostiene que para demostrar la aplicación indebida por parte del sentenciador basta con constatar la disposición en que se fundamenta la sentencia de segunda instancia, para concluir que no guarda ninguna relación, pues son otros los preceptos aplicables al caso y que son propios del acto de

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Radicación n.° 88768 afiliación al sistema pensional y no la referida al régimen de transición, situación jurídica diferente a la que se sometió a su escrutinio, lo que impone el quebrantamiento de la decisión. Por otro lado, arguye que no puede estar sometida la

calificación de una actuación viciada en su consentimiento, a la existencia de una expectativa pensional o a ser beneficiario o no de determinada prerrogativa transitoria, «puesto que la norma, no hace tal diferencia y mal podría el funcionario judicial aplicarla de forma restrictiva y discriminatoria, cuando, por el contrario, debe ser perseguida la aplicación, por interpretación favorable en favor del trabajador». De manera que la valoración de la afiliación lo debió hacer desde la exigencia normativa que impone a los fondos de pensiones el adelantamiento de actividades plenamente identificadas por el legislador como son la idoneidad del vendedor, promotor o asesor comercial que representa a la AFP y la información que el mismo debe obligatoriamente suministrar al afiliado; exigencias objetivas que debían acreditarse en el trámite del proceso por parte de la AFP y que ante su inexistencia, necesariamente opera la ineficacia de la afiliación de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

IX. CARGO TERCERO Combate la decisión de segundo grado por la vía directa,

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Radicación n.° 88768 en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 13 literal b) del Decreto 692 1994; 59 y 271 de la Ley 100 de 1993; y numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 Ley 795 de 2003. Señala que el juez plural, en la sentencia objeto de censura, aplicó las normas denunciadas, dándoles «un alcance y aplicación diferente a su espíritu y que ofende la lógica más elemental, frente a su recta interpretación». Ello en

consideración a que aun cuando tuvo en cuenta los preceptos que gobiernan los hechos del litigio, no hizo el más mínimo esfuerzo, para confrontarlos con la situación fáctica vertida en el proceso, pues de haberlo hecho, hubiera concluido el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP, en cuanto al acto de afiliación y de contera su ineficacia. Así mismo por cuanto el juez de la alzada concluyó que la simple suscripción del formulario de afiliación de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, era suficiente para colegir que la voluntad que emerge de dicho documento y la decisión de firmarlo, estuvieron precedidas de un consentimiento informado, aunado a que no se le causó un perjuicio por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo contaba con 34 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, de manera que la AFP demandada, no tenía la obligación de poner de presente las consecuencias negativas del cambio, dado que la única información que debía darle era la contenida en el

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Radicación n.° 88768 artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal, a pesar de que reconoció que de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se garantizaba la libre elección de régimen pensional, so pena de imponerse multas y declarar la ineficacia de la afiliación, advirtió que

con el