CSJ - SL1481-2024

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SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1481-2024 Radicación n.° 100065 Acta 14 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA CASTRILLO JIMÉNEZ , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le promovió a CBI

COLOMBIANA S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Patricia Castrillo Jiménez llamó a juicio a CBI Colombiana S. A., para declarar la existencia de una relación laboral, ejecutada entre el 12 de diciembre de 2011 al 21 de febrero de 2015, que finalizó de forma unilateral y sin justa causa, cuando estaba en situaciones de debilidad manifiesta.Radicación n.° 100065

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Como consecuencia de lo anterior, suplicó por el reintegro al cargo que venía desempeñando, con el pago de salarios, prestaciones, bonificaciones legales y extralegales, causadas desde el momento en que quedó cesante, hasta que efectivamente retornara a su sitio de trabajo. También requirió la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que se declarara que la bonificación de asistencia y las demás que le concedía la demandada,

requirió la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que se declarara que la bonificación de asistencia y las demás que le concedía la demandada, remuneraron su servicio , sucediendo lo mismo con el incentivo hora adicional convención colectiva. En subsidio, solicitó la indemnización por despido y que, en atención al carácter de salario de los conceptos mencionados con antelación, se le reliquidaran los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, las vacaciones, las primas, las cesantías, sus intereses, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y le reconocieran la sanción moratoria. En conjunto invitó a que esas condenas se extendieran, de manera solidaria, a la Refinería de Cartagena S. A., Reficar

S. A., hoy SAS, junto con la indexación (f.° 1 a 17 del cuaderno 1).

CBI Colombiana S. A., se resistió a la prosperidad de las pretensiones, salvo la relativa a la existencia de la relación laboral. Frente a los hechos señaló que las recomendaciones médico ocupacionales fueron atendidas en su oportunidad y ninguna de ellas presentaba la intensidad temporal alegada por la demandante; que el contrato terminó por la expiraciónRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 3 del plazo fijo pactado y la bonificación no era sustancialmente salarial. En su defensa, formuló las excepciones de buena fe y prescripción (f.° 160 a 186 ib.).

SCLAJPT-10 V.00 3 del plazo fijo pactado y la bonificación no era sustancialmente salarial. En su defensa, formuló las excepciones de buena fe y prescripción (f.° 160 a 186 ib.). Con auto del 17 de septiembre de 2018, se aceptó el desistimiento frente a Reficar S. A., hoy SAS (f.° 288 ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, con fallo del 22 de abril de 2019 (f.° 308 y vto., del cuaderno

2), decidió: PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de PRESCRIPCIÓN, probada la de BUENA FE y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.

A. a pagar al demandante PATRICIA CASTRILLO JIMÉNEZ, la suma de $270.407,89, por cesantías; la suma de $ 22.496,52 por intereses a las cesantías, la suma de $ 187.471,00, por primas de servicios, y la suma de $ 2.249.652,01, por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, suplementarios.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde

el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar al demandante PATRICIA CASTRILLO JIMÉNEZ, las diferencias en los aportes en pensiones en los periodos de 12 de DICIEMBRE DEL 2011 al 21 DE FEBRERO DEL 2015. Para tales efectos se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado elRadicación n.° 100065

SCLAJPT-10 V.00 4 actor, el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI el valor de la reliquidación trabajo suplementario, nocturno festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación como factor salarial se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 25 de marzo de 2022, revocó la del Juzgado y absolvió a la enjuiciada (f.° 15 a 31, archivo: «2023090654837» del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que estaba demostrado que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, ejecutado

cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso de casación, señaló que estaba demostrado que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, ejecutado entre el 12 de diciembre de 2011 y el 21 de febrero de 2015. Luego, se ocupó de la ineficacia del despido y citó los artículos 13 y 53 Superiores. Recordó, que esta Corporación había sostenido que no era necesario contar con un dictamen que identificara al trabajador como una persona en situación de discapacidad o que estuviera identificado en un carnet y, por lo tanto, la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cobijaba a las personas consideradas en ese instrumento, siempre y cuando el empleador conociera de las condiciones de salud o discapacidad.Radicación n.° 100065

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Con sustento en la sentencia de casación CSJ SL13602018, señaló que el despido de un empleado en estado de discapacidad, se presumía discriminatorio, a menos que se demostrara la causa alegada.

Dijo: En el sub lite, se evidencia que la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo de la actora el día 21 de febrero de 2015, siendo preavisada de la terminación el día 8 de septiembre de 2014 (folio 26).

Ahora bien, a juicio de la Sala de Casación Laboral, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrase en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley

suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrase en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361/97, pues debe acreditarse que el trabajador tenga una limitación física, psíquica o sensorial que le impida de manera sustancial desarrollar cabalmente sus labores y adicionalmente, debe demostrarse que el empleador conocía de las discapacidades o limitaciones del trabajador y que el despido sea producto de esa discapacidad, así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL360 - 2018 radicación 53394, del 11 de abril de 2018, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, en la que manifestó que analizado el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se determinó que dicha norma no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio, lo que claramente evidencia que el demandante se encontraba bajo unas condiciones de salud que le impedían desarrollar su labor. Expuso que la demandante, desde el mes de abril de 2013 empezó a presentar dolor en sus manos; fue incapacitada varias veces, siendo la última, la del 11 de febrero de 2015, por 3 días, «sin que especifique la causa o

enfermedad por la cual se otorgó dicha discapacidad» . Halló que la empleadora conoció de esos padecimientos, ya que reubicó a la actora en el área del almacén, pero esta, en su interrogatorio, manifestó que no le fueron cambiadas las funciones para las que fue contratada.Radicación n.° 100065

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Manifestó: Recientemente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2586-2020 concluyó que, si bien la expiración del plazo pactado es un modo legal de terminación del vínculo laboral, conforme al literal c del artículo 61 del CST, ello no traduce que éste sea objetivo, por no ser un “suceso natural”, sino que media la voluntad de una o ambas partes para dar por terminado el contrato, manifestada con una antelación no inferior a 30 días, so pena de la continuidad de su vigencia. Explicó que la garantía de estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad no era restrictiva para los contratos a término indefinido, sino que operaba para todas las modalidades contractuales. Y que en los contratos a término fijo el empleador debía demostrar que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada, “siendo necesario acreditar la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados”, es decir, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial y solo así enervaría la presunción de despido discriminatorio.

Con arreglo a la jurisprudencia anteriormente citada, considera

realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial y solo así enervaría la presunción de despido discriminatorio. Con arreglo a la jurisprudencia anteriormente citada, considera la Sala que la demandada cumplió con la carga que correspondía, al demostrar que el contrato de trabajo terminó amparado en una justa causa o una causa legal (expiración del plazo pactado), motivadas bajo el principio de la razón objetiva, pues se advierte del preaviso otorgado con antelación, de la no prórroga del vínculo contractual, y que a la fecha en que se expidió dicho preaviso, esto es, el 8 de septiembre de 2014 (fl 26), la demandante no presentaba discapacidad o afectación psíquica o sensorial alguna que impidiera ejercer las funciones para las cuales fue contratada, pues como se manifestó anteriormente nunca dejo de realizar las funciones para las cuales fue contratada. Soportado en lo anterior, concluyó que la empleadora estaba exonerada de solicitar permiso al Ministerio del Trabajo porque se probó que el vínculo laboral finalizó por una causa legal, motivada bajo el principio de razón objetiva e indicó que la decisión de no prorrogar la vinculación, no fue discriminatoria, porque al momento del preaviso la

demandante no presentaba ninguna limitación, pues «solo enRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 7 esos eventos es que se está obligado a brindar la protección de estabilidad laboral». Frente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia citó los artículos 127 y 128 del CST y definió que las partes tenían la posibilidad de acordar cuáles conceptos podían o no constituir salario y con sustento en la sentencia de casación CSJ SL5159-2018 que citó, explicó sus lineamientos y advirtió que no era correcto afirmar que se podían desalarizar o despojar de valor remuneratorio, pagos que tenían esa condición. Descendió a la cláusula cuarta del contrato de trabajo y halló que se dispuso que la bonificación no integraba la liquidación de los recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos, vacaciones e indemnización por despido. Señaló que la demandada, en el acuerdo, reconoció que remuneraba el servicio de la actora, condición que también ostentaba porque estaba ligada a la asistencia y cumplimiento de la labor encomendada siendo, además, habitual; que las partes no le restaron su carácter salarial, pero sí su incidencia para liquidar otros pagos, los cuales eran válidos en atención a la interpretación del artículo 128 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓNRadicación n.° 100065

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Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice esto: Solicitamos respetuosamente a la honorable Sala que CASE la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 25 de marzo de 2022, en el proceso radicado 13001310500720150069501, de PATRICIA CASTRILLO JIMÉNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. y en su lugar se REVOQUE sentencia fecha 25 de marzo de 2022

proferida por La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Con fundamento en la causal primera de casación formula cuatro cargos que no fueron replicados. De ellos se estudiarán conjuntamente los tres últimos (f.° 1 a 21 «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202308 4330199» del cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Lo formula así: Se ataca la sentencia de segunda instancia con fundamento en la causal primera de casación por vía directa por ser violatoria de los artículos 45, 47, 61 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Relaciona el siguiente error de hecho:

1. No dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo paraRadicación n.° 100065

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contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo paraRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 9 el cual fue contratado ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades. Dice que esa equivocación se generó por la errada valoración de la historia clínica de folio 31 a 86 y la carta de terminación del contrato de trabajo de folio 209. En su desarrollo dice que el Tribunal encontró que la demandante presentaba, desde el mes de abril de 2013, dolor en sus manos y le fueron prescritas varias incapacidades; la última fue del 11 de febrero de 2015, por 3 días, pero no se especificó la causa o enfermedad y que la accionada estaba enterada de los padecimientos de la accionante, tanto que la reubicó dentro en el área de almacén. Manifiesta que la causal objetiva debe buscarse en los hechos, en la realidad, porque la decisión unilateral del empleador no se ubica necesariamente en esa condición, al presentarse aspectos subjetivos. Se ocupa de los contratos de trabajo a término fijo y expresa que la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo laboral, pero no implica que sea objetivo, al estar permeada de la voluntad del dador del empleo.

Señala que 187 países acogieron la Recomendación 166 de la OIT, relativa a la terminación de la relación laboral, a fin de restringir o limitar el uso de vinculaciones de duración determinada a tareas temporales.Radicación n.° 100065

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Luego, expone: Por tanto, en los casos de las personas con discapacidad es necesario que la facultad del empleador para terminar los contratos a término fijo tenga una dosis mínima de racionalidad o de objetividad, precedida de motivos creíbles y objetivos, que descarten sesgos discriminatorios. De modo que, si se alega que la decisión está libre de estos prejuicios, necesariamente es el empleador quien tiene el deber de demostrar que ello es así, aportando el medio de convicción de la objetividad de su decisión. Y tal prueba no es otra que aquella que acredite que la necesidad empresarial para la que fue contratado el trabajador, desapareció, pues no de otra forma podría justificarse la no renovación del contrato. En tal sentido, como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada. Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la

terminación del contrato por una causa neutra, tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo. En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados. Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora.

VII. CONSIDERACIONES La Sala observa que el alcance de la impugnación no se formuló adecuadamente, porque se solicita la infirmación de la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, la revocatoria de la misma, pasando por alto que una vezRadicación n.° 100065

SCLAJPT-10 V.00 11 casada la sentencia de segundo grado sale de la vida jurídica, por lo que no hay necesidad que esta se revoque. Además, se observa que, en el mismo acápite, la censura no expresa lo que debe hacer la Corte con la

por lo que no hay necesidad que esta se revoque. Además, se observa que, en el mismo acápite, la censura no expresa lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado, si confirmarla, modificarla o revocarla. Empero, como los cargos formulados le reprochan al Tribunal su negativa de conceder el amparo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y también, por no incluir la bonificación de asistencia como factor de liquidación de los conceptos señalados en la sentencia del Juzgado; escenario que le permite a la Corporación entender que la intención de la demandante, es que se case el fallo cuestionado, para que, una vez se tome el lugar del ad quem, se revoque la del a quo, pero solo en lo que le fue desfavorable, es decir el reintegro pretendido y se mantengan las condenas que le fueron impuestas a la demandada. Por otro lado, la acusación se formula por la senda directa, pero no se indica el submotivo de violación que en la casación del trabajo corresponden a la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida; esa omisión puede superarse, atendiendo la sustentación de la acusación, pues se centra en debatir la objetividad de la finalización del plazo fijo pactado, cuando se trata de

personas que presentan alguna desmejora en su salud y por lo tanto, es claro que la imputación se dirige a cuestionar laRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 12 intelección que el Juez de la apelación le otorgó a las normas insertas en la proposición jurídica. No se desconoce que en la imputación se relacionaron errores de hecho y también se indicaron las pruebas que, por su defectuoso análisis los sustentan; ese escenario a juicio de la Corte corresponde a un lapsus al momento de formular el cargo, pues la inconformidad es netamente jurídica. Sin embargo, la recurrente obvió que el Tribunal se sirvió de otros argumentos para definir la situación sometida a su conocimiento y, al no cuestionarlos, aún continúan soportando la sentencia que conserva, por lo tanto, las presunciones de legalidad y acierto que le son propias. Lo anterior, porque debe existir una relación entre la acusación y las razones que motivaron al sentenciador a decidir, pues el impugnante debe identificar sus fundamentos para cuestionarlos todos, es decir, si fueron de derecho, por vía directa o fácticos por la indirecta y si se nutrió de ambos componentes, presentar acusaciones separadas, que traten de los temas jurídicos y de hecho,

porque una acusación parcial, implica una deficiencia en su formulación y no sirve a los fines propuestos con el petitum de casación. En efecto, el Tribunal para decidir el asunto sometido a su conocimiento definió, con sustento en las pruebas que analizó, lo siguiente: (i) la accionada dio por terminado el contrato de trabajo el 21 de febrero de 2015 y le antecedióRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 13 un preaviso efectuado el 8 de septiembre de 2014; (ii) desde el mes de abril de 2013 la accionante comenzó a presentar dolores en sus manos; (iii) fue incapacitada varias veces; (iv) la última de ellas fue del 11 de febrero de 2015, por 3 días, en la que no se especificó la «causa o enfermedad por la cual se otorgó dicha discapacidad»; (v) la empleadora conocía de esas afecciones porque reubicó a la demandante en el área de almacén, pero esta, en su interrogatorio, señaló que las funciones para las que fue contratada no cambiaron , y nunca dejó de realizar las tareas para las que fue vinculada. Esos supuestos no atacados y en atención a la nueva posición de esta Corporación (Sentencia de casación CSJ SL1152-2023, entre otras), implicarían que la demandante no es beneficiaria de la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues para que surta efectos, se debe establecer (a) la existencia de una deficiencia física, mental o sensorial a mediano y largo plazo; (b) que exista una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o

establecer (a) la existencia de una deficiencia física, mental o sensorial a mediano y largo plazo; (b) que exista una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económica, o de otra característica, que le impida, en su entorno laboral, realizar en igualdad su labor y (c) que esos elementos sean conocidos por el empleador, al momento del despido, a menos, que sean notorios. En este asunto, conforme lo estimó el Juez de la apelación y se insiste, no fue atacado, la accionante siempre realizó las labores que le fueron encargadas, significando que no se estaba frente a una barrera para el ejercicio pleno deRadicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 14 su actividad laboral, descartando, por lo tanto, la presunción discriminatoria del despido1. Es más, el Tribunal no desconoció que en asuntos donde se está frente a la mentada presunción, el empleador debe acreditar que su determinación de no renovar el contrato se soportó en una decisión objetiva y sustentada, para lo cual, debe probar «la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados» , pues de esa manera lo fijó en su decisión, lo que sucedió es que halló que la accionante «nunca dejó de realizar las funciones para las cuales fue contratada» y, por lo tanto, descartó que la desvinculación se hubiera soportado en las condiciones de salud de la señora Castrillo Jiménez.

cuales fue contratada» y, por lo tanto, descartó que la desvinculación se hubiera soportado en las condiciones de salud de la señora Castrillo Jiménez. Siendo eso así, lo inobjetado, se itera, conlleva a la indemnidad de la decisión, la cual, en todo caso, se ajusta al criterio actual de esta Corporación. De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la decisión por la vía directa, en atención a la violación de los artículos 43, 65, 127, 128 y 159 del CST.

Al sustentarlo dice que su inconformidad se presenta frente a lo decidido respecto a la bonificación de asistencia, porque tenía relación directa con el servicio y por esa razón,

1 Sentencia de Casación CSJ SL3164-2023.Radicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 15 era salario. Cita el artículo 128 del CST y la sentencia CSJ SL5159-2018, y explica: Así las cosas, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes; si no que debe analizarse en cada caso en particular; pues la misma Corte Suprema ha indicado que, incluso aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión, así dijo la corte: “Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que

salario podría plantearse su discusión, así dijo la corte: “Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Manifiesta que el Tribunal realizó una exégesis errada respecto a los artículos 127 y 128 del Estatuto del Trabajo, porque no puede despojarse de incidencia salarial, a un pago que remunera los servicios contratados y, por lo tanto, era base para calcular los derechos reclamados.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en atención a la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 467, 468, 469, 470 y 471 del mismo ordenamiento.

Enlista los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia.Radicación n.° 100065

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2. Dar por demostrado, no estándolo que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del

contrato de trabajo del demandante pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia. La prueba que relaciona por su defectuoso análisis, es el contrato de trabajo de folios 187 a 197. Al soportarlo cita la decisión cuestionada y hace la misma acción con la cláusula 4ª del documento que suscribió para vincularse con la enjuiciada y dice que su parágrafo no es un pacto válido de exclusión salarial, pues la realidad, contenida en los volantes de pago que fueron aportados con la contestación a la demanda muestran que mes a mes se laboraba en horas extras, nocturnas, dominicales y festivas. Precisa, que la bonificación al tomársele por salario debía incluirse para la liquidación de todos los conceptos y reproduce la sentencia de casación CSJ SL1259-2023.

X. CARGO CUARTO Denuncia el fallo por la vía indirecta por la vulneración de los artículos 65, 168, 179 y 187 del CST.

Esta acusación la fundamenta en estos yerros:  Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causación de la Bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago.Radicación n.° 100065 SCLAJPT-10 V.00 17  No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley.  No dar por demostrado estándolo que la conducta del

afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley.  No dar por demostrado estándolo que la conducta del empleador implicaba un fraude a la Ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador.  No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial del pago Dichas equivocaciones, según dice en la demanda, se presentaron por la errada apreciación de su contrato de trabajo, el testimonio del señor Willington Avilez y las políticas salariales de Reficar de los años 2010 y 2011 (f.° 87 a 97, 98 a 112 y 187 a 192). Expresa que el error del Tribunal fue concluir que la enjuiciada actuó de buena fe, porque los documentos antes mencionados muestran que el empleador conocía y respetaba, para el año 2010, del carácter salarial de la bonificación de asistencia, pero después lo cambió a un pago no salarial, lo cual enseña una actitud ilegítima de afectar su paga.

XI. CONSIDERACIONES

En la proposición jurídica de la segunda acusación no se indica el submotivo de violación, pero al desarrollarlo se imputa una equivocada exégesis sobre los artículos 127 y 128 del CST, significando que el escogido por la censura fue el de la interpretación errónea.Radicación n.° 100065

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Dicho esto, y en atención a los términos de las acusaciones dos y tres, se debe, en esta oportunidad definir, si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no retribuía el servicio. Previo a resolver esa cuestión y aun cuando el tercer cargo se presenta por la vía indirecta, se mantiene incólume, porque fue un supuesto no cuestionado, que entre las partes del proceso existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, ejecutado entre el 12 de diciembre de 2011 y el 21 de febrero de 2015. Ahora, se debe decir que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, que conceptos «no constituyen salario». Dicha prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores.

(artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente, en la CSJ SL1259-2023, que analizó un caso similar, se