CSJ - SL1489-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1489-2021 Radicación n.° 72478 Acta 013 Bogotá, DC, veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SA, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de abril de 2015, en el proceso que instauró WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN en su contra y en la de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES William de Jesús Echavarría Castrillón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a

ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA,

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Radicación n.° 72478 hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se ordenara la reactivación en el de Prima Media con Prestación Definida, ordenándole a la segunda trasladar todos los aportes con sus respectivos rendimientos a Colpensiones, respecto de quien solicitó se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, junto con los intereses moratorios y/o

la indexación. Fundamentó sus peticiones en que nació el 30 de julio de 1951, por lo que era beneficiario del régimen de transición toda vez que a l de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se afilió al ISS, pero con la expedición de la Ley 100 de 1993 se trasladó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, bajo la promesa de que se pensionaría con menos de 60 años y con una mesada pensional superior a la que hubiera obtenido en el Régimen de Prima Media. Indicó que cuenta con más de 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral. Al dar respuesta a la demanda ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la afiliación al ISS y el posterior traslado al RAIS. Frente a los demás dijo que no eran cierto y que se le informó sobre los efectos de la afiliación. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir,

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Radicación n.° 72478 inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. A su turno, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, frente a los hechos dijo que no le constaban y que los sometía a debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción,

improcedencia de los intereses moratorios y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de agosto de 2014, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD DEL TRASLADO

EFECTUADA por el señor WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA

CASTRILLÓN a ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: Se condena a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a efectuar el traslado de los dineros de la cuenta de ahorro individual con los respectivos rendimientos del señor WILLIAM DE JESÚS

ECHAVARRÍA CASTRILLÓN a COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR que WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez.

CUARTO: CONDENAR al (sic) COLPENSIONES, a reconocer y pagar a WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTRILLÓN, la suma de $23.792.800, por concepto de mesadas adeudadas y no pagadas.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la mesada de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2014 y en adelante, en cuantía de un SMLMV $616.000, JUNTO CON

LAS MESADAS Y LOS INCREMENTOS DE LEY.

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Radicación n.° 72478

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a WILLIAM DE JESÚS ECHAVARRÍA CASTILLO (SIC), la indexación de las condenas.

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, mediante sentencia del 14 de abril de 2015, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal inició explicando los regímenes pensionales, precisando que entre ellos no hay jerarquía, luego estableció como problema jurídico a resolver, determinar si era procedente la declaratoria de la nulidad en el traslado efectuado por el señor Echavarría Castrillón de Colpensiones a ING Pensiones, el 1 de febrero de 1995, hecho que no estaba discutido, como tampoco que el actor cotizó en el RPM un total de 705,14 semanas (f.° 23, 141 a 142, 150 a 152). Pero que posterior a la fecha del traslado canceló 324 adicionales al ISS, hasta junio de 2007, configurándose una multiafiliación, tal y como lo señaló la entidad en la Resolución n.° 4631 de 2012.

Señaló que: Ahora bien, las pensiones que se reconocen bajo el RAIS se financian con los aportes que se efectúan por el afiliado y el empleador, más los rendimientos financieros generados, así como los bonos pensionales y aportes voluntarios que realizan dichos afiliados por lo que el valor de la mesada pensional que se piensa recibir depende y es directamente proporcional al capital

acumulado por el afiliado por lo tanto resultaba necesario y

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Radicación n.° 72478 obligado que el fondo demandado le proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y las posibles consecuencias futuras. Para lo anterior, se apoyó en las sentencias emitidas por esta Corporación de las que señaló como radicados 31989 y 31314, sin más indicaciones, y concluyó que el engaño alegado tenía fundamento en la falta al deber de información en que incurrió la administradora. Ahora bien, frente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición a cargo de Colpensiones señaló que el demandante no tenía que acreditar 15 años de cotizaciones a 1 de abril de 1994, pues nunca lo perdió. Finalmente dijo que el derecho a la seguridad social en pensiones es imprescriptible, por lo que no se le podía cercenar a un afiliado la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media, aplicando indebidamente el fenómeno de extinción de derechos y obligaciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n.° 72478

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y el primero y el segundo se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer la misma decisión, así como el tercero y el cuarto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 138 de la Ley 1738 de 2005 (sic). Igualmente se denuncia la interpretación errónea de los artículos 13, 60 y 144 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil, y la infracción directa de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 1509 del Código Civil, quebrantos normativos que condujeron a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal se basó en normas que no estaban vigentes para el momento en que el demandante se trasladó de régimen y por esa razón «[…] equivocadamente concluyó que la demandada tenía a su cargo obligaciones especiales en relación con la información que se debió dar […]» al actor en dicho momento, pues es de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7 del

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Radicación n.° 72478 Decreto 2241 de 2010, es decir calenda posterior a la decisión del demandante de trasladarse al régimen de ahorro

individual con solidaridad. A lo anterior agrega que la norma aplicable es el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 puesto que estaba vigente al momento del traslado. Resalta que dicha obligación únicamente se hace exigible con la expedición de la Ley 1735 de 2005, que modificó el literal c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tampoco tenía el deber de «[…] informar a los posibles afiliados sobre los riesgos y beneficios del fondo a escoger, ni mucho menos que esa información deba ser efectuada en forma pedagógica o entendible para cada persona según su grado de cultura». En ese orden de ideas, precisa que la disposición infringida no establecía obligación de información al afiliado y el deber de consentimiento informado de éste. De tal manera resulta improcedente exigir el cumplimiento de una obligación que en su momento no existía. Y agrega que «[…] las circunstancias fácticas de los casos analizados por la Corte Suprema de Justicia difieren de las presentadas en este y por ello los criterios vertidos en las sentencias en que se apoyó el Ad quem no pueden ser automáticamente trasplantadas al presente», cita las sentencias de radicado 31989 y 31314, sin indicar fecha de expedición. Advierte, que no se cumplen los presupuestos que dan lugar al vicio del consentimiento, en razón de que no se generó un perjuicio evidente por la decisión del actor, dado

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Radicación n.° 72478 que no se puede establecer cuál de los regímenes pensionales es más favorable que el otro. Alega que no es suficiente inferir

su existencia con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado. Cuestiona, que se interpreta erróneamente el artículo 1508 del CC, al no tener en cuenta que el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido; que en el presente proceso el señalado por el ad quem es indiferente y no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y que no se reparó que el accionante contó con la oportunidad de cambiar de régimen y aun así evidenció su ánimo de mantenerse en el de ahorro individual con solidaridad por haber cambiado de administradora en varias ocasiones

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «[…] del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, violación de la ley procesal que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 13, 33, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, 1508 y 1604 del Código Civil».

Para la demostración del cargo dice que el vicio del consentimiento debe ser probado por quien lo alega, de tal suerte, que es el demandante quien debe demostrarlo, carga con la que no cumplió, y que ella no se debió invertir porque

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Radicación n.° 72478 no estamos en presencia de la omisión del deber de información porque no estaba vigente.

VIII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de la demanda de casación porque el Tribunal no se equivoca al

señalar que la AFP omitió cumplir con su deber de información. Resalta que la escogencia del régimen debe ser libre y voluntaria, por lo que le correspondía al casacionista demostrar que sí cumplió con él, situación que no ocurrió. Colpensiones a su turno lo que hace es aportar «ideas para contribuir al debate jurídico».

IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación escogida en las dos acusaciones, la vía directa, los siguientes hechos no se discuten: (i) que William de Jesús Echavarría nació el 30 de julio de 1951 y al 1 de abril de 1994 tenía 40 años; (ii) que realizó aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que el 1 de febrero de 1995 se trasladó a ING Pensiones y

Cesantías SA. El Tribunal basa su decisión en que Protección tenía la carga de acreditar que la decisión del traslado del actor estuvo precedida de una información precisa, clara y suficiente sobre sus efectos, que conllevara al cambio de régimen y los alcances positivos y negativos de su difusión.

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Radicación n.° 72478 A pesar de lo anterior, el fondo de pensiones no probó que el traslado de régimen pensional del opositor fue libre y voluntario, lo que se refleja en el consentimiento informado, pues nada documentó al respecto. En consecuencia, el traslado es ineficaz. Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual indica que se equivoca el Tribunal al atribuirle la obligación de información, pues es

de carácter vinculante desde la expedición del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, la cual es posterior a la decisión del trasladarse al RAIS y, por ende, no existía. Como que tampoco se podían comparar con el presente, los casos analizados en las sentencias con radicación 31314 y 31989, sin indicar fecha, de esta Sala, citados por el ad quem, dado que las circunstancias fácticas narradas en dichas providencias difieren del presente asunto. Así mismo, que se interpreta erróneamente el artículo 1508 del Código Civil, pues el error en el consentimiento debe ser sustancial y específico para ser válido y el señalado por el juez de segundo grado es indiferente, pues no vicia de nulidad el acto jurídico, en cuanto no hubo un perjuicio y no es suficiente inferir su existencia con la sola acreditación de que no se brindó la información suficiente al afiliado. Por último, que erra al considerar que le correspondía la carga probatoria sobre el deber de información, pues quien

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Radicación n.° 72478 alega haber sufrido el vicio de consentimiento, debe demostrarlo, en este caso al demandante. En tales condiciones, se establece como problema jurídico a resolver, determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que (i) el deber de información que recae en las administradoras de pensiones, solo surge a partir del Decreto 2241 de 2010; (b) si interpretó de manera errónea el artículo 1508 del Código Civil, relacionada con el vicio del consentimiento; y, (iii) si la intelección que hizo sobre sobre

la carga de la prueba es la acogida por esta Sala. (i) El deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. En relación a este conflicto de legalidad, la Corte ha sentado un precedente, en numerosas providencias, que vienen desde el 2008, a manera de ejemplo, la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y en otras, las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado: […] que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4426-2019). Asimismo, ha explicado con suficiencia que con el transcurrir del tiempo, ese deber de información ha sido más

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Radicación n.° 72478 riguroso pasando del «deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241

de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, por lo que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL3876-2020). En ese escenario, conforme a la fecha en la que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (febrero de 1995), su situación se enmarca en la primera reglamentación, por ende, la obligación de Protección (antes ING Pensiones y Cesantías), consistía en brindarle información clara y transparente de los dos regímenes, sobre las incidencias, ventajas y desventajas que podría llevar el cambio. Sobre esta etapa, así se refirió la Corte en las sentencias

CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema

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Radicación n.° 72478 complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es

posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante

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Radicación n.° 72478 la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por

capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro,

simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

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Radicación n.° 72478 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ

SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no

puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las

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Radicación n.° 72478 administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». Lo anterior resulta suficiente para responder el primer cuestionamiento jurídico propuesto por la censura, en tanto que no es cierto, como lo arguyó el censor, que el deber de información sólo surgió a partir de la expedición de los Decretos 2241 de 2010, modificado por el Decreto 2555 de 2010 y, por tanto, le era vinculante a partir de esa data, como para justificar el incumplimiento de su obligación de garantizar una libre y voluntaria afiliación, por ende, en ningún yerro incurrió el juez de la alzada, en cuanto advirtió que tal proceder no se evidenciaba en el sub examine. (ii) Interpretación errada del artículo 1508 del CC, relacionada con el vicio del consentimiento. Es claro que el ad quem no se equivocó, pues su decisión se circunscribió en la ausencia de información

suficiente por parte de la AFP del Régimen de Ahorro Individual, tal y como se explicó en precedencia, pues todo se refirió a eso y no a un vicio del consentimiento. (iii) Carga de la prueba. Frente esta tema, si bien, como lo afirma la impugnante, quien alega la nulidad por un vicio del consentimiento tiene la carga de acreditar el mismo, también lo es que, tratándose de la ineficacia de traslado al RAIS por la falta de información

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Radicación n.° 72478 debida, corresponde al fondo de pensiones probar la diligencia y cuidado cuando despliega acciones de mercadeo hacia el afiliado, de manera que era carga de Protección demostrar que suministró al demandante la información clara, suficiente y precisa, para que adoptara libremente la decisión de traslado de régimen, circunstancia que pasó por alto el censor. En efecto, en la sentencia CSJ SL4964-2018, reiterada en la CSJ SL3876-2020, la Corte dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en

este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, sobre la debida información y la carga de la prueba en estos asuntos, en sentencia de la CSJ SL23082020, se señaló: Hecha esta aclaración, se tiene que la jurisprudencia enseña que a las administradoras de pensiones les corresponde dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen pensional, lo que se traduce en un deber de acreditar en el proceso que suministraron al afiliado los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo.

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Radicación n.° 72478 Sobre lo anterior, se tiene que, en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección de un derecho constitucional como lo es la pensión, de donde surge determinante que las entidades, ya sean del