CSJ - SL149-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL149-2021 Radicación n.° 78083 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NUBIA NAYIBE GUIO VEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A.

I. ANTECEDENTES Nubia Nayibe Guio Vega demandó al Instituto de

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Radicación n.° 78083 Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, administrado por la Fiduagraria S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, teniendo como extremos temporales «los señalados en el hecho primero de la demanda». En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada al pago de las vacaciones, las primas legales de navidad, de vacaciones y de servicio extralegales, más las técnicas, las cesantías y sus intereses de orden convencional, el reintegro de los aportes a seguridad social «en la cuota parte que la entidad debió asumir», la nivelación salarial o en subsidio el

incremento salarial reconocido para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, la indemnización moratoria, la indexación y las costas. Manifestó, que prestó sus servicios al ISS, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, del 24 de junio de 2002 al 11 de diciembre de 2011, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional universitario especializada (abogada y economista), en el área de cuotas partes pensionales de la vicepresidencia de pensiones; que recibió órdenes y cumplió un horario de trabajo; que debía prestar su servicio en las instalaciones del ISS o en el lugar asignado por sus superiores y acatar los reglamentos de la entidad. Narró, que desempeñó su actividad en condiciones idénticas a las que tenían los profesionales vinculados mediante contrato de trabajo; que la única diferencia que

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Radicación n.° 78083 existía entre los trabajadores denominados «de planta», y ella, es que fue contratada a través de vínculos prestación de servicios; que a los «de planta» se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tienen derecho los trabajadores oficiales del Estado, más las prerrogativas de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, organización sindical mayoritaria, la cual se encontraba vigente, pues se había prorrogado automáticamente. Refirió que, a pesar de que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de las «profesionales universitarias especializadas» vinculadas al ISS por contrato de trabajo, éstas percibían una asignación básica superior; que nunca

le fueron pagadas las prestaciones sociales legales, ni las convencionales; que no se le efectuaron los incrementos salariales a que tenía derecho; que no le fueron cancelados los aportes a seguridad social integral; que el 11 de diciembre de 2011 se terminó su vínculo por mutuo acuerdo; que mediante Escrito del 18 de junio de 2013, presentó reclamación administrativa (f.° 3 a 12, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con la accionante varios contratos de prestación de servicios. Negó, que haya sostenido con ella una relación contractual laboral, pues no se configuraba subordinación, toda vez que no le dio órdenes ni instrucciones, ni la sujetó a un horario de trabajo; que el vínculo haya sido ininterrumpido, en razón a que los contratos se iniciaron y terminaron sin presentar

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Radicación n.° 78083 continuidad; que haya pagado salarios, pues canceló honorarios; que adeudara algún concepto por créditos laborales. De los demás, dijo que no le constaban o que eran simples apreciaciones subjetivas de la parte. Propuso como excepciones meritorias las de: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad (f.° 228 a 292, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral Oral del Circuito de Bogotá, el 14 de abril de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante [...] y el SEGURO SOCIAL, existió una relación laboral regida por un contrato ficto de trabajo entre el 24 de junio de 2002 y el 11 de diciembre de 2011, habiendo desempeñado el cargo de Profesional Universitario Especializado y su último salario mensual fue de $3'209.141,00 pesos mensuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada [a pagar a] la demandante la suma de $3'684.442,46 por concepto de diferencia salarial de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante las sumas de dinero causadas entre el 11 diciembre de 2008 y el 11 de diciembre de 2011 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima técnica, cuyo monto se liquidará mediante sentencia complementaria.

CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del 17 de abril de 2012 y hasta la fecha en que realice el pago de las condenas impuestas a razón

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Radicación n.° 78083 de $106.917,36 pesos diarios QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social por el mismo periodo.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción entre el 11 de diciembre de 2008 y el 24 de junio de

2002.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las demás excepciones con relación a las condenas impuestas.

NOVENO (SIC): CONDENAR en costas a la demandada.

DÉCIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones impetradas en la demanda (mayúsculas del texto, CD 364, en relación con el acta de f.° 365 a 369, ib).

En providencia complementaria del 16 de mayo de 2016, concretó las cuantías de las condenas de la siguiente manera: 5.1. Diferencia salarial: $3'684.442,46 5.2. Auxilio de cesantías: $12'407.546,27 5.3. Intereses sobre las cesantías: $1'805.144,32 5.4. Prima de navidad: $11'480.530,95 5.5. Prima de servicios: $18'692.266,77 5.6. Vacaciones: $5'593.238,28 5.7. Prima de vacaciones: $7'762.578,66 5.8. Prima técnica: $11'430.001,17 5.9. Indemnización moratoria: $155'350,924,961(CD 371, en relación con el acta de f.° 372, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la reclamante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de marzo de 2017, revocó el primer fallo, absolviendo a la demandada de las pretensiones e impuso costas de primera instancia a la demandante.

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Expuso, que según los documentos de folios 16 a 63 del cuaderno n.° 1, la señora Guio Vega fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales, a pesar de que en principio son válidos por estar regulados en la Ley 80 de 1993, pueden ser desnaturalizados por incorporar los elementos y características de una relación contractual laboral, la cual, de hallarse demostrada, debe ser declarada por el Juez, al tenor del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; que para dilucidar si esto ocurrió en el asunto, debía determinar la calidad de servidora pública que aquella ostentaba. Arguyó, que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, proferida por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-579-1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo n.° 145 del 4 de febrero del mismo año, emanado del Consejo Directivo del ISS, en el cual se acordó la clasificación de los servidores de esa entidad; que esa norma determinó que eran empleados públicos, entre otros, «los servidores profesionales de los Despachos entre otros, del Presidente, Secretario General o Seccional o Vicepresidencia, Gerente y Director». Indicó, que esa clasificación no había sido modificada; que correspondía a la accionante demostrar la existencia de una relación laboral contractual; que, según la certificación expedida por la asesora de presidencia del ISS - oficina nacional de contratación, aquella laboró como abogada

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Radicación n.° 78083 especializada en el derecho público a nivel Nacional; que conforme los contratos arriba foliados, sus funciones consistieron en: […] efectuar para la Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional de Historia Laboral u Nómina de Pensionados, lectura, verificación, corrección, envío y archivo de reporte de historia laboral, brindar información requerida y necesaria a la Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional, cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera, entre otras (folio 25 a 63). Precisó que, en consecuencia, a pesar de que se acreditó la prestación personal del servicio de la actora «y pudo haber existido una relación laboral, no lo fue de tipo contractual», toda vez que ésta no tendría la calidad de trabajadora oficial, en razón a estaba inmersa en la clasificación de empleada pública, por hacer parte de «los profesionales de nivel nacional de la vicepresidencia de pensiones del ISS» (CD de f.° 439, en relación con el acta de f.° 440, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo (f.° 10, cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 78083

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran así: conjuntamente los tres primeros y, posteriormente, de no prosperar, los dos últimos, en razón a que se soportan sobre similares argumentos y tienen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación indirecta, […] en razón de los errores de hecho que luego se enlistan las siguientes normas: el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Dice, que dicha trasgresión fue consecuencia haber cometido los siguientes yerros: No dar por demostrado, estándolo que la demandante a partir del 1° de abril del año 2005 prestó sus servicios al ISS en el Grupo de Cuotas Partes de la entidad.

No dar por demostrado estándolo que la demandante no laboró en el despacho de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS Los cuales se produjeron debido a la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 16 a 63, cuaderno n.° 1) y la certificación de tiempo de servicios (f.° 15, ibidem); así como la falta de valoración de los documentos de folios 64, 65 y 68

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Radicación n.° 78083 a 70, ib. Expone, que la decisión impugnada es equivocada, toda vez que el Juez de segundo grado valoró con error la certificación de tiempo de servicio (f.° 15, ibidem) y omitió el Oficio n.° 4481 suscrito por la vicepresidente de pensiones (f.° 64, ib) y la comunicación obrante a folios 68 a 70, ibidem, que informan que no estuvo adscrita directamente al despacho de la vicepresidencia de pensiones, sino al grupo de cuotas partes pensionales del ISS. Arguye, que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, demuestran que: i) «debía cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO GRUPO DE CUOTAS PARTES»; ii) que el control y vigilancia de los mismos estaría a cargo del profesional universitario encargado del grupo de cuotas partes (f.° 35,

37, 39 y 41, ibidem), del profesional universitario-grupo de cuotas partes (f.° 33, 43 y 45, ib) y del asesor Igrupo cuotas partes (f.° 47, 49, 51, 53, 56, 58 y 60, ibidem); iii) en ninguno de esos documentos se estableció que estaría adscrita al despacho del vicepresidente de pensiones. Refiere que, en consecuencia, a pesar de que tenía que cumplir funciones para la vicepresidencia del ISS, no laboró para el despacho de quien era su titular, sino para el grupo de cuotas partes, por lo que se equivocó el Colegiado al concluir que ostentó uno de los cargos de excepción consagrados en el numeral 13 del literal a) del artículo 1° del

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Radicación n.° 78083 Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997; que su vinculación fue contractual laboral y no legal y reglamentaria (f.° 10 a 15, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de, […] violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª

de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. Afirma, que el Tribunal erró al colegir que por «haber desempeñado […] el cargo de profesional del nivel nacional de la vicepresidencia de pensiones», tenía la calidad de empleada pública, según el artículo 1° Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, pues no todos los servidores profesionales que presten sus servicios a esa dependencia, tiene una relación legal y reglamentaria, «sino exclusivamente los del DESPACHO de la Vicepresidencia» (mayúscula en el texto original). Explica, que la referida «vicepresidencia», tiene varias dependencias o grupos de trabajo, por lo que no todos los profesionales que laboren allí, hacen parte del despacho principal; que sólo aquellos que sí lo hagan, se les puede atribuir la condición de confianza propia de los empleados

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Radicación n.° 78083 públicos, en razón a su cercanía con quien ejerce un cargo de alto rango en la entidad; que, en consecuencia, El yerro de orden jurídico del Tribunal radicó en considerar a la

demandante como empleada pública por el hecho de haber fungido como Profesional del Nivel Nacional de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, sin tener en consideración sí estuvo o no adscrita al DESPACHO de la Vicepresidencia (mayúscula en el texto original). Razona que, en consecuencia, se aplicó indebidamente el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, debido a que «el supuesto de hecho tenido en consideración por el Tribunal (y que en este cargo no se controvierte) no resultaba suficiente» para darle la calificación de empleada pública, pues al no estar directamente vinculada al despacho de la vicepresidencia del ISS, era trabajadora oficial (f.° 15 a 19, cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa, por interpretación errónea, de las normas descritas en el cargo anterior.

Sustenta el ataque en los mismos argumentos del anterior, con la precisión de que el Juez de alzada incurrió en error intelectivo al acudir a una comprensión amplia o extensiva del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, pues no tuvo en consideración que la norma describía dentro de la excepción de «empleados públicos», a aquellos profesionales que estuvieran adscritos

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Radicación n.° 78083 al «DESPACHO de la Vicepresidencia» (mayúscula en el texto original), más no todos los que, haciendo parte de otras áreas

o equipos de trabajo, prestaran servicios a aquella; que ese error hermenéutico condujo a que calificara su relación como legal y reglamentaria, pese a ostentar la condición de trabajadora oficial (f.° 9 a 23, ibidem).

IX. CARGO CUARTO Atribuye al fallo recurrido, la violación directa, […] por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965.

Aduce, que el Tribunal erró al considerar que su relación laboral con la demandada era legal y reglamentaria, «por haber desempeñado […] el cargo de profesional del nivel nacional de la vicepresidencia de pensiones», puesto que, según los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del

Decreto 1848 de 1969, los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, son por regla general vinculados a través de contratos de trabajo, con excepción de los que desempeñen funciones de dirección o confianza, «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos» (subrayado en el texto original).

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Radicación n.° 78083 Afirma, que la jurisprudencia y la doctrina han explicado, que para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o como empleado público, se deben consultar dos criterios: i) el orgánico y ii) el funcional, los cuales atienden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las actividades inherentes al cargo. Dice, que según el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, los estatutos de las empresas industriales y comerciales del estado son los que deben establecer las actividades susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, lo que implica que se precisen las funciones que les corresponde ejercer, sin que dicha exigencia pueda ser suplida «por la simple referencia a un cargo […]», pues, para que sea una garantía, debe poder constatarse «que las mismas entrañan dirección, manejo y confianza». Manifiesta, que así lo expuso la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337, en la que precisó que el Juez no puede sustituir la función de la junta directiva de la entidad, quien tiene la competencia en la

determinación en los estatutos de la entidad sobre cuáles de las actividades de dirección y confianza, son desempeñadas por empleados públicos; que así también está explicado en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, en la que se recordó que los estatutos deben especificar las actividades, no los cargos que, por excepción, correspondan a los empleados públicos de las EICE.

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Radicación n.° 78083 Arguye, que en ese contexto, el Colegiado incurrió en aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, […] al considerar que la recurrente ostentó la condición de empleada pública del ISS, por haber fungido como Profesional del Ni[v]el Nacional de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, pese a que las funciones de dicho cargo no se encuentran descritas en el Acuerdo n.° 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; amén de que el Tribunal no cotejó si la demandante cumplía o no los requisitos que habrían de exigirse para desempeñar el cargo de excepción que se erige en un presupuesto indispensable para poder reconocer a un servidor como titular de un curso propi[o] de un empleado público (subrayado en el texto original). Lo anterior, en razón a que el Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determinó los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagró las funciones inherentes a cada

uno de ellos, lo que le impone al Juez reconocer la condición de trabajadora oficial, que es la regla general en las EICE y no la de empleada pública. Expresa, que aunque la citada norma dispuso que las personas que ocuparan los cargos de «Asesores y de Servidores Profesionales de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del Instituto serían empleados públicos», no señaló las funciones inherentes a su cargo, lo cual era necesario; que, en consecuencia, el Tribunal hizo producir efectos jurídicos diferentes a los que prevén las normas de la proposición jurídica (f.° 23 a 31, ibidem).

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Radicación n.° 78083

X. CARGO QUINTO Denuncia la segunda sentencia por […] violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto

1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965. Sustenta el cargo en los mismos argumentos del anterior, con la precisión de que el error jurídico en que incurrió el Tribunal fue la interpretación errónea, puesto que la correcta intelección de las normas de la proposición legal, hubiese conducido a analizar, si se demostró en los estatutos de la entidad demandada, que las funciones asignadas a ella eran propias de una empleada pública, «sin que pudiera calificar el cargo […] como propio de un empleado público, prescindiendo de las funciones a que a este atañerían y/o de los requisitos exigidos para su desempeño» (f.° 31 a 39, ib).

XI. RÉPLICA Alega que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, que cumplieron las exigencias legales; que, en consecuencia, éstas actuaron amparadas en los principios de confianza legítima y autonomía de la voluntad, cumpliendo cada una con las obligaciones a su cargo; que el Tribunal decidió revocar el

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Radicación n.° 78083 primer fallo, aduciendo la calidad de empleada pública de la impugnante, lo que no se ajusta al negocio jurídico pactado entre las partes. Expresa, que actuó bajo convicción de buena fe, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria, como lo adujo la Corte en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371; que tampoco proceden las prestaciones extralegales reclamadas,

porque la reclamante no tuvo la calidad de trabajadora del ISS y no aportó prueba de que Sintraseguridadsocial tuviese la condición de sindicato mayoritario (f.° 68 a 74, ibidem).

XII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que a pesar de que en el primer cargo la recurrente no señaló modalidad de trasgresión legal, dicho defecto es superable, toda vez que, al dirigir su ataque por la senda indirecta, se entiende que corresponde a la de aplicación indebida.

Así las cosas, se procede decidir el conflicto de legalidad planteado, pronunciándose, en primer lugar, sobre los cargos segundo y tercero, en razón a que se soportan sobre similares argumentos y tienen la misma finalidad y, a continuación, sobre el primero, dirigido por la vía de los hechos. De no prosperar los anteriores, se procederá a analizar los últimos dos en forma conjunta, por cuanto denuncian la violación de las mismas normas en la proposición jurídica y se cimentan sobre análogas demostraciones.

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Radicación n.° 78083 Con tal precisión, lo primero que debe recordar la Corporación, es que el Tribunal fundó su decisión revocatoria de la primera sentencia, en lo jurídico, en que: i) luego de proferida la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, mediante la sentencia CC C-752-1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo n.° 145 del 4 de febrero del mismo año, en

el cual se acordó la clasificación de los servidores del ISS; ii) que, según esa norma, son empleados públicos, entre otros, las personas que ocupen los siguientes cargos en la planta de personal: «los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos de Presidencia, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». Expuso, en lo fáctico, que la recurrente fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios personales; que tuvo como funciones «[…] efectuar para la Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional de Historia Laboral u Nómina de Pensionados, lectura, verificación, corrección, envío y archivo de reporte de historia laboral», así como «brindar información requerida y necesaria a la Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional, cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera, entre otras». Agregó, que en ejecución de las referidas tareas, «pudo haber existido una relación laboral, [pero] no […] de tipo

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Radicación n.° 78083 contractual», pues la accionante hacía parte de «los profesionales de nivel nacional de la vicepresidencia de pensiones del ISS» (CD de f.° 439, en relación con el acta de f.° 440, cuaderno principal). La recurrente, a través del cargo segundo y tercero, cuestiona, en su orden, la aplicación indebida y la interpretación errónea de, entre otros, el artículo 1° del Acuerdo n.° 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del

Consejo Directivo del ISS, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo, en armonía con el 5° del Decreto 3135 de 1968, en razón a que no todos los servidores profesionales que apoyen a una vicepresidencia tienen la calidad de empleados públicos, pues la norma los limita a los profesionales adscritos al despacho de su titular. Desde lo fáctico, en el primer cargo, critica al Colegiado de no haber dado por demostrado que sus funciones las ejecutó en el grupo de cuotas partes pensionales, adscrita a la vicepresidencia de pensiones, pero no para el despacho del vicepresidente. Acorde con lo anterior, debe la Sala determinar si el Tribunal se equivocó en la aplicación y/o interpretación del artículo 1° numeral 13 del Acuerdo n.° 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo, en armonía con el 5° del Decreto 3135 de 1968, en los términos antes descritos, así como si incurrió en error de hecho al valorar las pruebas denunciadas.

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Radicación n.° 78083 Como se indicó en precedencia, de no salir avante tales ataques, le corresponde a la Sala estudiar si el Tribunal violó directamente las normas de la proposición jurídica de los cargos cuarto y quinto, en las modalidades aplicación indebida e interpretación errónea, en razón a que las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos de las EICE, deben estar establecidas en sus

estatutos, sin que sea suficiente la referencia que en ellos se haga del cargo. En relación con lo primero, de entrada advierte la Corporación, que el Juez de segundo grado incurrió en el error jurídico increpado en el tercer ataque, toda vez que tiene adoctrinado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Y ha explicado que para considerar que un servidor de esa entidad sea un empleado público, debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo n.° 145 de la misma anualidad; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias

CSJ SL5545-2019; CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y

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Radicación n.° 78083 CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como testimonios y documentos, como se observa iterado en los fallos CSJ

SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019.

Por tanto, deviene en desacertada la hermenéutica que

el Colegiado hizo a las normas de la proposición jurídica, en razón a que condicionó la calificación jurídica de empleado público del ISS, a: i) los cargos descritos en el Decreto 416 de 1997, entre ellos, para el caso, el de «los servidores profesionales de los Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», pero sin advertir la relación de subordinación o sujeción directa con el empleo directivo, lo que se ha denominado doctrinaria y jurisprudencialmente, de dirección y confianza. De otro lado, para decidir el segundo ataque, que se soporta sobre los mismos razonamientos del anterior, resulta necesario recordar lo que ha adoctrinado la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347; CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y CSJ SL3895-2019, sobre la modalidad de aplicación indebida por la vía directa. Lo anterior, por c