CSJ - SL1492-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1492-2020 Radicación n.º 68085 Acta 015 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA YOLANDA MONTOYA BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de mayo de 2014, en el proceso que le sigue a MARGARITA MARÍA

HOYOS HURTADO, JOSÉ MARÍA MONTOYA HOYOS y a la

sociedad TAX ANDALUZ S.A.S. AUTO Se acepta el impedimento del magistrado Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

I. ANTECEDENTES

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Radicado n.º 68085 María Yolanda Montoya Betancur demandó a Margarita María Hoyos Hurtado, José María Montoya Hoyos y a la sociedad Tax Andaluz S.A.S., con el fin de que se le reconociera y pagara «[…] retroactivamente la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente JUAN GUILLERMO PIEDRAHITA CARVAJAL […] con sus incrementos legales y demás derechos inherentes al estatus de pensionado y los intereses moratorios». Adicionalmente, solicitó el reconocimiento y pago de la liquidación final de las prestaciones sociales y vacaciones generadas durante la vigencia de la relación laboral del causante. Respaldó sus pretensiones señalando que convivió como compañera permanente con Juan Guillermo Piedrahita

Carvajal durante 17 años, conviviendo bajo el mismo techo y dependiendo de él, quien falleció el 9 de diciembre de 2009. Relató que el señor Piedrahita Carvajal se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido en noviembre de 2002 como conductor de taxi con José María Montoya Hoyos, quien era propietario del vehículo, a través de la sociedad Tax Andaluz S.A.S. (en ese entonces, Tax Andaluz Ltda), a la cual se encontraba afiliado el automotor. Agregó que el 3 de junio de 2004, el señor Montoya Hoyos perfeccionó la tradición del taxi a favor de Margarita María Hoyos Hurtado, su cónyuge, y que aquel «[…] siempre 2

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Radicado n.º 68085 apareció como empleador sin manifestarle al trabajador su condición de simple intermediario». Puso de presente que, solicitó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante la Resolución n.º 007903 del 11 de abril de 2011, «[…] aduciendo que el asegurado cotizó ante el instituto cero (0) semanas en los tres (3) años anteriores al momento del fallecimiento, no reuniendo los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes». Por último, manifestó que «[…] los empleadores afiliaron al conductor apenas un mes de todo el tiempo que estuvo vinculado, del 1º al 30 de junio de 2005 y fue retirado»; y que, ni en la vigencia de la relación laboral ni al momento de su terminación, se pagaron las prestaciones sociales ni las

vacaciones y que, de conformidad con la Ley 15 de 1959, «[…] el contrato de trabajo se presume celebrado con la empresa afiladora y el propietario es responsable solidariamente de las obligaciones generadas». Al dar respuesta, José María Montoya Hoyos y Margarita María Hoyos Hurtado se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la afiliación del vehículo taxi a la sociedad Tax Andaluz S.A.S., pero negaron los demás, aduciendo que la demandante no convivió bajo el mismo techo con el causante. Señaló que las prestaciones sociales se cancelaron de manera puntual y que, con respecto a los aportes de 3

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Radicado n.º 68085 seguridad social «[…] el señor JUAN GUILLERMO PIEDRAHITA CARVAJAL acordó con el señor JOSÉ MARIA MONTOYA HOYOS que el (sic) mismo pagaría directamente la pensión a cambio de un ajuste en la liquidación del día del taxi, y que el señor JOSÉ MARIA MONTOYA HOYOS seguiría pagando la salud, lo que en efecto ocurrió». En su defensa, propusieron las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, compensación, pago y falta de legitimación en la causa por activa. Por su parte, Tax Andaluz S.A.S., al contestar se opuso a las pretensiones y, con relación a los hechos, aceptó la vinculación del taxi, aclarando que entre el propietario y ella «[…] se firmó un contrato de VINCULACIÓN POR AFILIACIÓN,

que de ninguna manera constituye administración», pero adujo que no le constaban los demás, por cuanto la relación laboral, y las obligaciones derivadas de ella, correspondían a Margarita María Hoyos Hurtado, como única empleadora. En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de relación laboral entre el señor Juan Guillermo Piedrahita Carvajal y la empresa Tax Andaluz S.A.S.; responsabilidad exclusiva de la señora Margarita María Hoyos Hurtado por el pago de la pensión de sobrevivientes y prestaciones sociales; ausencia de administración, guarda y control de la empresa Tax Andaluz S.A.S. respecto del vehículo de placas TPN 151; buena fe y prescripción. 4

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Diecinueve de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de marzo de 2012, resolvió: PRIMERO: Se DECLARA probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y se ABSUELVE a los

demandados JOSÉ MARÍA MONTOYA HOYOS, MARGARITA MARÍA HOYOS HURTADO y TAX ANDALUZ S.A.S de todas las pretensiones interpuestas por la actora MARÍA YOLANDA MONTOYA BETANCUR identificada con cédula 21’407.175.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora en el 100% y se fija como las agencias en derecho a favor de cada una de las personas (naturales y jurídica) llamadas a juicio, en un salario

mínimo mensual legal vigente a la ejecutoria de este fallo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 7 de mayo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver a los demandados, pero la revocó «[…] en cuanto DECLARÓ probada la excepción de FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA».

Estableció como problema jurídico, […] determinar si con ocasión de la muerte del señor Juan Guillermo Piedrahita Carvajal, acaecida el 09 de diciembre de 2009, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de la señora María Yolanda Montoya Betancur, quien afirma fungió como su compañera permanente; establecido lo cual se definirá la procedencia de las pretensiones consecuenciales deprecadas. 5

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Radicado n.º 68085 Indicó que no se discutía que la muerte del causante ocurrió el 9 de diciembre de 2009, conforme lo acreditado a través del registro civil de defunción (f.º 242), y que «[…] el Instituto negó la pensión de sobrevivientes a la actora, por cuanto el afiliado fallecido reporta cero (0) semanas cotizadas en los tres (3) años anteriores al deceso», como se desprendía del contenido de la Resolución n.º 007903 del 11 de abril de 2011 (f.º 8).

Señaló que la demostración de la convivencia sostenida por la compañera supérstite demandante con el causante, para efectos del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, suponía un análisis riguroso de la prueba testimonial, «[…] con el fin de desentrañar la realidad que rodeó las circunstancias aludidas». En ese sentido, puso de manifiesto que, Es innegable que la prueba testimonial por su naturaleza está sometida a un considerable rango de subjetividad en la correlativa valoración, por lo tanto, el juzgador en su argumentación debe expresar las razones por las cuales considera que esa prueba es suficiente para dejar sin efecto los demás medios aportados al plenario y que indican lo contrario a lo afirmado por el testigo. […] Es importante a este respecto precisar que llevado a cabo el testimonio, y llegado el momento de dictar sentencia, el Juez debe valorarlo. En ese proceso mental adelantado por el funcionario, la fuerza probatoria se determina acudiendo a la crítica del testimonio, y de ella depende que en cada uno (sic) de las declaraciones, y en todas ellas en su conjunto, los argumentos necesarios para formar libremente el convencimiento sobre los hechos que interesan al proceso. 6

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Radicado n.º 68085 Esa crítica del testimonio impone que se analice el aspecto subjetivo y el objetivo. El primero de ellos se refiere a la autenticidad del testimonio y a la sinceridad del mismo; y el objetivo se refiere a la veracidad y a su credibilidad. La autenticidad del testimonio hace relación a conocer sí (sic) en

realidad el testigo declaró lo que consta en el acta de la audiencia, y la sinceridad persigue determinar sí (sic) lo dicho por el testigo corresponde a lo que este conoció por que (sic) lo percibió o porque (sic) llegó a su conocimiento por otro medio fiable, o si por el contrario su declaración ha sido de mala fe o ha sido alterada intencional o culposamente. Indicó, luego de referirse de manera separada sobre cada una de las declaraciones testimoniales de Paula Yanet Piedrahita Marín, Mauricio Cano Gutiérrez, Astrid Elena Roldán Castañeda y Juan Bautista Hernández Gómez, que no existían los elementos de juicio y la claridad suficiente para acreditar la convivencia alegada por la demandante. En particular, se refirió a la primera testigo en los siguientes términos: «[…] resulta claro para la Sala que la señora Paula Yanet no estaba muy al tanto de la vida de su padre, toda vez que desconoce que este vivió durante varios años en hoteles de la ciudad, como más adelante lo veremos»; y sobre la tercera deponente afirmó: Esta testigo no tiene mucha claridad sobre la convivencia que ahora se pretende demostrar, pues al igual que Paula Yanet no percibió la ausencia del causante durante el tiempo que se trasladó de la vivienda que ocupaba María Yolanda, a vivir en diferentes hoteles de la ciudad. Además, llama la atención el hecho de que si tal como lo afirmó la deponente, desde hace mucho tiempo conoce a María Yolanda, ¿por qué sólo (sic) da razón de la existencia del “gordo”, cuando esta se pasó a vivir

diagonal a su casa desde hace 8 ó (sic) 9 años? ¿Qué pasó entonces con los otros 8 ó (sic) 9 años que restan para la convivencia de 17, que afirma la actora tuvo con el causante? 7

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Radicado n.º 68085 Constató que el juez de primera instancia llevó a cabo una inspección judicial en los hoteles en los que vivió el difunto, diligencia que permitió comprobar que «[…] se hospedó entre el 16 de diciembre de 2005 y el 9 de mayo de 2006 […] Luego se trasladó el Despacho al Hotel Colombia, donde el registro indica que ingresó el 22 de julio de 2006, pero no aparece fecha de salida. En el hotel Murano […] entre el 2 de Julio de 2009 y el 22 de agosto del mismo año». Con fundamento en lo anterior, determinó que «[…] las versiones traídas al plenario no permiten establecer la convivencia de la demandante», resultando claro que el causante estuvo alejado de ella durante períodos que pudieron ser «[…] de meses o de años y que no posibilitan el mínimo requerido», de manera que cuando los compañeros permanentes se separan y dejan la vida en común, estos pierden su condición de grupo familiar y, por tanto, de beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, aseguró que, ante la ausencia de prueba que acreditara la convivencia de la demandante con el causante al momento del fallecimiento, debía negarse el reconocimiento de la prestación. Explicó que, a pesar de confirmarse la decisión de

primera instancia, no era procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa, puesto que esta «[…] no es un presupuesto procesal sino un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda o en la oposición, la cual debe estar presente tanto en el pretendiente como en el 8

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Radicado n.º 68085 demandado al momento de notificar el auto admisorio de la demanda». Concluyó manifestando que, «[…] la señora Montoya Betancur está legitimada en la causa para actuar como demandante, y tiene, además interés para obrar; pero al no lograr demostrar los supuestos fácticos exigidos por el legislador, no es posible proferir condena alguna».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia, en cuanto confirmó la absolución, para que, en sede de instancia, revoque en lo pertinente y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formuló cuatro cargos, los cuales fueron oportunamente replicados por todos los demandados y se resolverán de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO

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Radicado n.º 68085 Acusó la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea los artículos 46 y 47 literal a) de la Ley

100 de 1.993, «[…] modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 3, 10, 13,272 (sic) de la ley 100 de 1993, artículos 27 del código civil; artículos 48, 53 y 93 de la Constitución Política». Indicó que, el Tribunal le dio un alcance equivocado al contenido del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al determinar que era exigible la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte tanto para el pensionado como al afiliado, como quiera que, […] es evidente que la disposición consagra dicho requisito únicamente para la cónyuge o compañera del PENSIONADO y en modo alguno lo hace extensivo para la cónyuge o compañera permanente de quien al momento de fallecer ostenta la condición de afiliado al sistema general de pensiones, por lo que es lógico concluir que con respecto de este último la norma no exige tiempo específico de convivencia, bastando en consecuencia que se demuestre la calidad que se invoca, es decir, la de cónyuge o compañera permanente. Adujo que la hermenéutica dada desconoció el principio de in dubio pro operario, toda vez que, si bien «[…] el mismo permite varias lecturas posibles, ninguna de ellas descabelladas», debía escogerse la interpretación en virtud de la cual el tiempo de cinco años de convivencia fuera solo para el caso de los pensionado, en la medida en que haría

menos restrictivo el otorgamiento del derecho pensional. Aunado a lo anterior, afirmó que, 10

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Radicado n.º 68085 Esta interpretación consulta el tenor literal de la norma, toda vez que perfectamente se pudo haber omitido por el hacedor de la ley la expresión “pensionado” y haber exigido la convivencia si (sic) distinción alguna, por ello, en aplicación del principio del efecto útil de las normas, debe entenderse que en realidad sí se quiso dar un tratamiento diferente entre la muerte del pensionado y del afiliado. Agregó que dicha interpretación tenía respaldo en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1094 de 2003 al disponer que el régimen de convivencia de 5 años solo se fijaba para el caso de los pensionados. Por esta razón, se atribuyó al precepto jurídico un alcance que desconoce el tenor literal de la norma, por lo que, En conclusión, ya sea desde una interpretación gramatical o sistemática, aplicando la finalidad de la norma y el principio constitucional y legal de in dubio pro operario, debe aceptarse que el artículo 13 de la ley 797 de 2003 no exige al cónyuge o compañero permanente del afiliado el mismo tiempo de convivencia que al del pensionado para poder acceder a la pensión de sobrevivientes. Finalmente, y a partir de dicha conclusión, puso de presente que era necesario que la Sala revaluara su doctrina y determinara que, para tener el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado no era exigible que se acreditara la convivencia durante los últimos 5 años.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar directamente por interpretación errónea los artículos 46 y 47 literal a) de la Ley 100 de 1.993, «[…] modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1,

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Radicado n.º 68085 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 3, 10, 13,272 (sic) de la ley 100 de 1993, artículos 27 del código civil; artículos 48, 53 y 93 de la Constitución Política». Señaló que la convivencia no era un concepto pétreo e inflexible, y que debía ser examinado en cada caso en concreto, razón por la cual el Tribunal erró al concluir que no se configuró «[…] por que (sic) el afiliado fallecido en varias oportunidades se alejó de la actora, una de ellas para permanecer en casa de su hija quien lo cuidó después de una cirugía de corazón y en razón de que la demandante trabajaba y no podía prodigarle los cuidados». Manifestó que existen motivos por los cuales puede permanecer vigente el vínculo pese a que la pareja no cohabite, como lo son la enfermedad, el cumplimiento de obligaciones laborales, la fuerza mayor, «[…] los episodios de infidelidad a posteriori perdonados, o las simples separaciones de hecho por diversas circunstancias como las “peleas” muy frecuentes entre las parejas actuales». Pese a la configuración de alguna de las circunstancias

anteriormente mencionadas en donde se da una separación física, dijo que era posible mantener la comunidad de vida, en razón a la «[…] unidad de propósitos y el esfuerzo mancomunado […] para alcanzarlos», por lo que predicar que la pareja debe necesariamente perdurar bajo el mismo techo, no es garantía por sí misma de la convivencia. 12

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Radicado n.º 68085 Adujo que, en el marco de la jurisprudencia de esta Sala, se ha flexibilizado el requisito de la convivencia, en el sentido de aceptar la existencia de interrupciones, siempre que no se desvirtúe el sentimiento de vida en común. Por último, insistió en que, Además, tampoco es ineluctable que los cinco años de convivencia exigidos tengan que darse en su integridad en el tiempo inmediatamente anterior a la muerte; lo importante es que durante todo el tiempo transcurrido desde que inició la cohabitación, descontando aquellos períodos de “separación”, logren acumularse el quinquenio. Por consiguiente, es dable concluir que en el presente caso si (sic) existió aquella convivencia jurisprudencialmente definida entre el conductor fallecido y la actora, quien por lo tanto es titular del derecho a la pensión.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia de violar indirectamente, «[…] por aplicación indebida de los artículos 46 y 47, literal b) de la ley 100 de 1.993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003».

Enumeró como errores de hecho manifiestos, los siguientes:

1. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la actora convivía con el trabajador fallecido al momento de su muerte y que lo hizo durante mucho más de cinco años.

2. Dar por acreditado sin estarlo que la actora no convivió con el fallecido.

3. Dar por acreditado sin estarlo que el trabajador fallecido e (sic) trasladó de la vivienda que ocupaba con la actora a vivir en diferentes hoteles de la ciudad de Medellín.

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Radicado n.º 68085 Indicó como pruebas dejadas de valorar:

1. Resolución número 007903 del 11 de abril de 2011, aportada con la demanda a folios 11 y que también fue anexada por respuesta a oficio del despacho obrando a folios 199 y 200, repetía (sic) en los folios 201 y 202.

2. Documentos aportados el 22 de noviembre de 2011 a continuación de la segunda instancia con ocasión de traslado del documento aportado por el demandado José María Montoya al absolver interrogatorio de parte: Constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación en la cual consta la dirección donde se produjo el deceso del trabajador; comprobante de afiliación del trabajador donde aparece la dirección y documentos de historia clínica tanto de la demandante como de su difunto compañero en los cuales aparecen mutuamente relacionados como compañeros permanentes y se indican los lugares de residencia común.

Identificó como prueba indebidamente apreciada «El acta de inspección judicial obrante entre folios 53 y 59 del informativo».

Sostuvo que llamaba la atención que el ISS, mediante la Resolución n.º 007903 de 2011, hubiera considerado cumplido el requisito de convivencia de la recurrente con el causante, lo que constituye un acto administrativo que «[…] como tal está investido de la presunción de legalidad». Advirtió que los documentos aportados el 22 de noviembre de 2011, con ocasión del traslado de prueba documental aportada por el demandado José María Montoya al absolver el interrogatorio de parte, indican los lugares de residencia común y «[…] no hacen otra cosa que avalar la conclusión a que llegó el Seguro Social sobre la convivencia que inexplicablemente negó el Tribunal». 14

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Radicado n.º 68085 Se refirió a la inspección judicial realizada por el juzgado, en el sentido que fue erróneamente apreciada por el juez, pues, de ella no se desprendía que el fallecido había vivido en hoteles, como lo afirmaba la parte demandada, sino que se generaban serias dudas en cuanto al alojamiento del señor Juan Guillermo Piedrahita. Insistió que no se pudo acreditar con certeza el alojamiento en los tres hoteles inspeccionados, por cuanto: […] en ninguno […] pudo hallarse la prueba legal exigida para el contrato de hospedaje o alojamiento en hoteles, consistente en los libros que de acuerdo a la ley deben llevar ese tipo de establecimientos como el libro de registro de huéspedes que tiene un contenido preciso para poder ser controlado por las autoridades y que debe contener además de la firma del huésped, su nombre completo, documento de identificación, fecha de

ingreso y de salida, requisitos que están lejos de cumplirse según la constatación. Adujo, con relación al Hotel Manzanares, que no pudo cotejarse el hospedaje del causante, como quiera que no hubo registro en los libros oficiales o del DAS de dicho establecimiento. Sobre el Hotel Colombia, indicó que la inscripción del causante en el libro de registro de huéspedes, tal como se anotó en el acta de audiencia de la inspección judicial, estaba incompleta e «[…] ilegible, y sin fecha de ingreso ni salida». Finalmente, acerca del Hotel Murano, manifestó que «[…] no tiene libro de registro de pasajeros del DAS» y que lo único consignado es el hospedaje de «Juan Piedrahíta» sin otros datos de identificación. 15

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Radicado n.º 68085 Arguyó, por consiguiente, que, al no existir registros en los libros oficiales de los hoteles que lograran probar el hospedaje, ni una identificación clara del causante como huésped en los períodos en los que presuntamente se quedó en ellos, «[…] es claro que la inspección judicial no da certeza de que en realidad el señor JUAN GUILLERMO PIEDRAHITA CARVAJAL, acompañado permanente de la actora se hubiera hospedado en dichos hoteles y mucho menos que se hubiera ido a “vivir” en ellos». Por último, se pronunció acerca de los testimonios en los siguientes términos: «Al haber emprendido el estudio de la prueba testimonial bajo el errado entendimiento de que el fallecido se trasladó a vivir en hoteles, el análisis se hizo

de manera sesgada y preconcebida y obviamente ello impidió que se aprehendiera de ella lo que realmente dice».

IX. CUARTO CARGO Acusó la sentencia «[…] de infracción directa de los artículos 64 y 66 del decreto 01 de 1984, violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 literal b) de la ley 100 de 1.993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003».

Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que la convivencia con el causante se encontraba por fuera del debate procesal, en la medida en que dicho asunto fue resuelto de manera previa por la Resolución n.º 007903 del 16

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Radicado n.º 68085 11 de abril de 2011 emitida por el ISS, la cual es un acto administrativo, «[…] que puso término a una actuación de la administración pública y que como tal está investido de la presunción de legalidad». En ese sentido, adujo que el Tribunal, al negar la configuración de la convivencia y el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, «[…] no hace cosa diferente que desconocer LA

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y

EXTRALIMITA SU COMPETENCIA POR CUANTO INVADE LA

ÓRBITA DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA».

Toda vez que el ISS, en dicha resolución, determinó que reunía el requisito establecido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es decir, la convivencia «[…] tanto así que tras

encontrar que el causante no dejó cotizadas las semanas requeridas (por la omisión de los demandados) le concedió la indemnización sustitutiva que es la prestación subsidiaria que se concede a quien estando legitimado para el derecho principal, no cumple el requisito de la densidad de semanas». De esa manera, advirtió que, mientras no se declarara la nulidad del acto administrativo en el marco de un proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, «[…] se presume que la resolución está ajustada al ordenamiento jurídico y produce plenos efectos otorgándole a la actora la titularidad de los derechos de orden pensional causados por la muerte de su compañero permanente». 17

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Radicado n.º 68085 Finalizó afirmando que, como quiera que la convivencia ya había sido resuelta por la administración, el Tribunal únicamente debía limitarse a verificar el cumplimiento del requisito de densidad de semanas cotizadas «[…] que se habrían reunido en caso de que se hubiera producido la afiliación al sistema, aspecto sobre el que no había duda alguna».

X. RÉPLICAS Margarita María Hoyos Hurtado y José María Montoya Hoyos señalaron que el Tribunal fundamentó su decisión en la prueba testimonial allegada al plenario, y que, en tal perspectiva, «[…] como el recurrente no demuestra en la acusación con prueba calificada lo contrario deducido por el Colegiado, no es procedente abordar el estudio de las pruebas testimoniales que fueron el soporte determinante y esencial probatorio del Tribunal».

Manifestaron que ninguna de las pruebas hábiles aportadas al expediente, permitían acreditar la presunta

convivencia entre la recurrente y el causante, «[…] y mucho menos, dentro de los cinco (5) años anteriores al deceso de aquel, tal como lo exige el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003». Advirtieron que con la prueba calificada de inspección judicial se podía llegar a la conclusión de que el fallecido convivió solo, en varios hoteles de la ciudad de Medellín, 18

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Radicado n.º 68085 descartando así «[…] cualquier posibilidad de que la demandante hubiera convivido con aquel». Por último, precisaron que la impugnación por la vía indirecta suponía la configuración de un error garrafal o evidente, «[…] sin que sean aceptadas en tal sede consideraciones probatorias o fácticas más o menos lógicas o razonables que puedan derivarse de la prueba calificada», razón por la cual, al no acontecer lo anterior, no podría predicarse la casación de la sentencia proferida. Por su parte, Tax Andaluz S.A.S. sostuvo que, con relación a los primeros dos cargos, la recurrente no allegó elementos interpretativos nuevos y con la solidez suficiente como para determinar que el Tribunal se equivocó en su exégesis de la norma, así como para «[…] variar la postura que la Sala Laboral de la Corte ha manifestado de manera reiterada y pacífica […], que conduce a deducir que el tiempo de convivencia mínimo es de cinco (5) años, sin interesar si el fallecido es un afiliado o un pensionado». En ese sentido, indicó que lo expuesto en la sentencia

CSJ SL, 11 febrero 2015, radicado 39806, «[…] por sí solo y sin necesidad de más elucubraciones, deja sin piso los dos primeros cargos». En lo concerniente al tercer cargo, encauzado por la vía indirecta, afirmó que las pruebas indicadas como dejadas de apreciar «[…] no demuestran objetivamente la convivencia 19

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Radicado n.º 68085 continua e ininterrumpida por espacio de cinco años anteriores al deceso del afiliado». Aunado a lo anterior, adujo que la prueba identificada como erróneamente apreciada, no demostraba tampoco la convivencia, si se tiene en cuenta que el fundamento medular de su decisión lo constituyó la prueba testimonial, sobre la se edificó el convencimiento del Tribunal, Y, siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, significa que la conclusión del Tribunal se fundó, principalmente, en lo que dedujo de la valoración de la prueba testimonial, que, como es suficientemente sabido dentro de la técnica del recurso extraordinario de casación, no es prueba hábil para edificar un desacierto de estirpe fáctica o probatoria, por la restricción impuesta por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo que imposibilita a la Corte su estudio, salvo que previamente se hubiere demostrado un error en la valoración de los medios calificados, situación esta última que tampoco ocurre en el embate, pues por cierto que ninguna de las pruebas calificadas, -y menos las dejadas de apreciar-, permiten inferir de manera evidente, protuberante o manifiesta, la supuesta e hipotética convivencia de

la demandante con el señor PIEDRAHITA CARVAJAL, dentro de los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de aquel. Manifestó que la inspección judicial, rectamente valorada por el Tribunal, permitía concluir que el causante vivió solo en distintos hoteles de la ciudad de Medellín durante los últimos 5 años de su vida, lo que descartaba cualquier posibilidad de convivencia con la impugnante, durante dicho lapso. Arguyó que la acusación «[…] no permite derruir las juiciosas y rigurosas conclusiones probatorias a que llegó el Colegiado, en el sentido de no encontrar la convivencia, por lo qu