CSJ - SL1495-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1495-2022 Radicación n.° 85103 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEXANDRA HERRERA OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2018, en el proceso que promovió la recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, Alexandra Herrera Ochoa promovió proceso contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y

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Radicación n.° 85103 Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen con CITI Colfondos y, como consecuencia de ello, se ordenara a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual, se ordenara a Colpensiones recibir a la demandante sin solución de continuidad, declarando que la única afiliación válida de la actora fue la efectuada al ISS (hoy Colpensiones) el 17 de abril de 1985; y se condenara a las demandadas a pagar las costas procesales y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de junio de 1954; que se afilió al ISS el 17 de abril de 1985, acreditando un total de 488 semanas de cotización al régimen de prima media con prestación definida; que el 1 de noviembre de 1995, encontrándose vinculada con el empleador Sika Colombia S.A., se trasladó al régimen de ahorro individual a través de Colfondos S.A., sin la suficiente ilustración; que la nulidad de traslado solicitada es viable por la indebida o nula información que le brindó el fondo privado, evidenciándose el vicio en su consentimiento; que desde la afiliación a Colfondos S.A. ha efectuado 931 semanas de cotización para un total de 1419 semanas al 31 de octubre de 2017; que las demandadas no le informaron sobre el año de gracia para regresar antes del 28 de enero de 2004, quedando en evidencia la mala fe de la administradora de pensiones; que Colfondos S.A. debió informarle oportunamente la prohibición de trasladarse cuando le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad de la

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Radicación n.° 85103 pensión; que Colfondos S.A. le informó que la mesada pensional a los 57 años ascendería a la suma de $737.171; que la mesada pensional en Colpensiones para el 2017 ascendería a la suma de $1.641.806,00; que el 2 de agosto de 2016 solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado de régimen; y que el 3 de agosto de 2016 elevó a Colfondos S.A.,

solicitud de traslado de régimen pensional. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al ISS en el año de 1985, la solicitud de nulidad elevada a Colpensiones y a Colfondos S.A. y, sobre los demás dijo que no le constaban. De fondo propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación e innominada o genérica. En su defensa Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción para solicitar la anulación del traslado, falta de presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora del traslado al régimen de prima media con prestación definida, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos y ausencia de vicios del consentimiento.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de octubre de 2018 (fls. 181 y 182),

resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado de la demandante ALEXANDRA OCHOA HERRERA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ALEXANDRA OCHOA HERRERA, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

TERCERO: DECLARAR que la demandante ALEXANDRA OCHO HERRERA, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debiendo tener en cuenta todos los tiempos cotizados en el régimen de ahorro individual.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLFONDOS

S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su

oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el superior, en razón que las pretensiones son adversas a

COLPENSIONES.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 12 de diciembre de 2018, revocó el fallo consultado para, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 apenas contaba con 29 años y 410 semanas de cotización al sistema. Aseveró que conforme al formulario la demandante se afilió a Colfondos en octubre de 1995, quedando efectivo el traslado en noviembre del mismo año, cuando contaba con más de 31 años de edad y 487 semanas. Advirtió que, en el interrogatorio de parte absuelto por la reclamante, manifestó que tomó la decisión de trasladarse de manera libre y voluntaria, porque el ISS se iba a acabar y su mesada pensional sería superior. Así mismo, confesó haber preguntado por su pensión sólo tres años atrás cuando escuchó que personas con salarios altos se pensionaban con mesadas bajas, y que no preguntó antes por confiar en Colfondos.

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Estimó que aunque la demandante alegaba que no se le brindó información adecuada y suficiente sobre las consecuencias del traslado, lo que se evidenciaba era que no volvió a inquietarse por su futuro pensional, ni gestionó su regreso al régimen de prima media, hasta que escuchó la situación de otras personas, «[…] cuando ya no estaba en posibilidad de trasladarse, pues contaba con más de 47 años de edad; así las cosas, resulta evidente que su deseo de trasladarse solamente se encuentra fundado en el monto de la pensión que recibirá en ahorro individual». Precisó que la pensión en el RAIS es variable y proporcional a los valores acumulados, contrario al régimen de prima media, donde la prestación es definida, razón por la cual, al momento del traslado, «[…] nadie podía tener certeza de las variables económicas que conllevan a determinar el monto de la pensión, máxime cuando para el momento en que eso sucedió, apenas contaba ella con 31 años de edad y no tenían ningún derecho consolidado, ni ninguna expectativa pensional materializada». Expuso que como la demandante al momento del traslado no había reunido los requisitos para la pensión, ni al 1 de abril de 1994 acreditaba 750 semanas de cotización para poder regresar en cualquier tiempo, «[…] no es posible concluir que fue víctima de un engaño por falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión […]». Como complemento, citó pasajes de la sentencia CC C993-2006 para luego indicar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que en el artículo 1509 del Código Civil

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Radicación n.° 85103 se dispone que «[…] el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento, esto último, significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que por tanto la parte que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración […]» Aseguró que la obligación de suministrar doble asesoría y hacer proyecciones pensionales sólo surgió con la Ley 1748 de 2014. Estimó que la demandante contó con más de 13 años para regresar al régimen de prima media, «[…] años estos en los que no tuvo ningún interés por su futuro pensional, en consecuencia, el fallo será revocado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del Tribunal y, en su lugar, declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen, por no haber suministrado la AFP la información sobre las consecuencias del traslado; se ordene a Colfondos S.A. devolver a Colpensiones los dineros de la cuenta individual y a Colpensiones reactivar la afiliación de la demandante.

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Radicación n.° 85103 Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte pasa a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por vía directa, en la

modalidad de infracción directa, los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, luego de enlistar los medios de prueba allegados al expediente, señala que «[…] se puede concluir que al no militar en el plenario ninguna prueba que permita establecer cuál fue la información que suministró el fondo a la demandante […] es evidente que existe una negligencia por parte de la pasiva en no querer demostrar su dicho, inactividad que no puede pasarse por alto, toda vez, que los fondos de pensiones cuentan con todas la herramientas para demostrar su actuar […]»

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Radicación n.° 85103 Asegura que lo que se persigue con el proceso es la declaratoria de la nulidad del traslado de régimen pensional «[…] y no un traslado de régimen automático acogiéndose a la sentencia SU 062 de 2010, por lo que estos hechos no son relevantes para la determinación si el traslado de régimen del que se predica su nulidad estuvo o no precedido de la suficiente información por parte del fondo a mi poderdante» Plantea que del interrogatorio de parte que absolvió la demandante, «[…] no se desprende confesión alguna […], ni tampoco se puede inferir que el fondo le hubiese suministrado una información clara y suficiente para acreditar que cumplió con el deber de información […]». Asevera que el Tribunal, vulneró los preceptos señalados en la proposición jurídica, puesto que, desconoce de manera abierta el precedente constituido sobre la materia por la corte suprema de justicia en su sala laboral, ya que indicar que solo a las personas que son beneficiarias del régimen de transición, o que tengan expectativas pensionales, son los únicos a los que se les causa un perjuicio irremediable constituye una afirmación, que va en contravía de la realidad frente a los deberes que los fondos privados […] Arguye que el Tribunal erró en sus afirmaciones, «[…] ya que debió en el caso que nos ocupa indagar ¿Si COLFONDOS S.A., cumplió de forma oportuna, clara, concreta, y suficiente con su deber de información? pues en virtud de la posición dominante de la AFP estaba a su cargo demostrar en el presente proceso cual fue la información brindada por su

asesor a la Señora ALEXANDRA HERRERA OCHOA el día 1 de noviembre de 1995 […]»

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Radicación n.° 85103 Asentó que el Tribunal en ninguno de sus argumentos cuestionó «[…] el incumplimiento de la AFP sobre su deber de información, y omite hacer un estudio correcto del precedente jurisprudencial construido por la honorable corte suprema de justicia, pese a que ese fue el eje medular planteado en las alegaciones de instancia, pues para el juez plural fue suficiente afirmar que este precedente solo aplica para afiliados que sean beneficiarios del régimen de transición […]» Aduce que en estos casos la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado, por lo que «[…] es deber del fondo privado demostrar en el proceso que efectivamente suministró toda la información clara, oportuna, y suficiente al momento del traslado de régimen a la Señora ALEXANDRA HERRERA OCHOA, lo cual no ocurrió en el caso de marras […]» Sostiene que el ad quem desconoció el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, pues dicho precepto establece que «[…] cuando cualquier persona atente contra el derecho del trabajador a su afiliación, o a la selección de los organismos e instituciones se hará acreedor a sanciones, y la consecuencia es que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador en consonancia con lo establecido en el Artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 […]».

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea la réplica que con la información realizada por

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Radicación n.° 85103 la AFP, aceptada por la misma demandante, se debe dar por cumplida dicha obligación y, en consecuencia, «[…]no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte de demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es COLPENSIONES, quien se ve abocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera». Expone que la decisión del Tribunal respetó los principios del sistema pensional, pues no es aceptable que la demandante «[…] después de más de 20 años de haberse afiliado al RAIS, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del decreto 3800 de 2003 y la circular 1 de 2004, sin que lo haya realizado […]». Asegura que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no es la norma que regula el presente asunto, puesto que, «[…] allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los Empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten “contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección” de régimen, lo que a la postre no se verificó en el caso sub examine […]». Aduce que no existió vicio en el consentimiento de la actora al momento de la afiliación al RAIS, «[…] o, en su defecto, la inducción a error que se le atañe al Fondo, por ende,

no se demostró el supuesto de hecho primario para la

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Radicación n.° 85103 obtención de la consecuencia perseguida, encontrándose la sentencia del Ad quem ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable».

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el alcance de la impugnación no es el más adecuado a las reglas técnicas mínimas del recurso extraordinario, en las que se ha dicho que debe distinguirse la pretensión del recurrente en cuanto a la sentencia del Tribunal de lo que persigue que debe producirse en instancia, utilizando el remedio técnico procesal pertinente, lo cierto es que por su planteamiento entiende la Corte que lo que se busca es el quebrantamiento total de la sentencia de segundo grado y, en consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia de primer grado. Igualmente, aun cuando al desarrollar el único cargo se hacen algunas referencias a los aspectos fácticos propios del litigio, pese a que el ataque se dirige por la vía de puro derecho, de la acusación fácilmente se extraen los cuestionamientos jurídicos a la decisión del Tribunal y ese es el sentido que, por ende, se le dará a la misma.

El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y el haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al

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Radicación n.° 85103 momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación de la recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de eficacia de traslado, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió a la demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocerle el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y formalizarse el traslado con el formulario de afiliación, pues, de esta forma, desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre, voluntaria e informada debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para el efecto, y cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271

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Radicación n.° 85103 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto. Así, se observa que no le asistió razón al Tribunal en su conclusión, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este, el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado,

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Radicación n.° 85103 precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019). En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1995 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ

SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL

4426-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el

cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual

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Radicación n.° 85103 con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual

solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los

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promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro,

simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y

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Radicación n.° 85103 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condic