CSJ - SL1496-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1496-2022 Radicación n.° 90222 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LÓPEZ MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 03 de marzo de 2020, en el proceso ordinario que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.090.427 de Bogotá y tarjeta profesional No. 11.289, como apoderado especial de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90222 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido. Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por la doctora Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.271.414 de Cali y tarjeta profesional No. 180.706, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. En atención a la sustitución presentada por la doctora

Yolanda Herrera Murgueitio, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.567.737 de Ibagué y tarjeta profesional No. 299625, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES La citada demandante pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos y a pagar las costas del proceso. Asimismo, se ordene a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de dichos aportes y activar la afiliación de la actora al RPMPD.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90222 En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 30 de agosto de 1961; que se afilió al ISS el 08 de enero de 1982; que el 01 de julio de 1996 se cambió del régimen público de pensiones al privado administrado por BBVA Horizonte (hoy Porvenir S.A.); y que al momento de su traslado, la mentada administradora no le brindó información adecuada y completa sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, por lo que el 16 de febrero de 2018 solicitó a Colpensiones reactivar su afiliación en el RPMPD y

anular la del RAIS, obteniendo una respuesta negativa frente a su solicitud. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación inicial al ISS, el traslado del RPMPD al RAIS y su repuesta negativa frente a la solicitud de nulidad; el resto dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, improcedencia de condena en costas, y la innominada. Porvenir S.A. no contestó la demanda (folio 98 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá mediante

sentencia del 24 de septiembre de 2019, resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90222

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por la señora Martha López Morales […] al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecido el 01 de julio de 1996, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. fondo al que se encuentra afiliada actualmente la señora Martha López Morales a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, quién está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora, conforme quedó explicado en esta

providencia.

TERCERO: Declarar no probabas las excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar en costas a las demandadas Porvenir S.A.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.500.000.

QUINTO: Consúltese la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 03 de marzo de 2020, revocó el fallo de primer grado y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en esta instancia.

Centró el problema jurídico en determinar la procedencia o no de la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, y «en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ello conllevaría».

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90222 Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 30 de agosto de 1961; (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de

servicios cotizados, pues tan solo tenía acumuladas 330,37 semanas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; y (iii) que el 04 de febrero de 2000 se trasladó al RAIS. Memoró las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL12136-2014, SL037-2019 y SL1688-2019, entre otras, para sostener que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados información clara, completa y suficiente, la cual debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; y que la omisión de tal deber, ya sea por engaño o por el silencio del profesional, torna nulo o ineficaz el traslado, pero, aclaró que en cada caso debían evaluarse las condiciones o expectativas pensionales de los interesados al momento de producirse el traslado de régimen. De ese modo, tras advertir que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 le faltaban 23 años para alcanzar la edad pensional y 670 semanas de cotización -aproximadamentepara consolidar la prestación, señaló que «cuando la actora decide trasladarse de uno a otro régimen pensional no tenía en su haber una expectativa pensional siquiera cercana en el régimen de prima media que abandonaba por su propia

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90222 voluntad y con el previo consentimiento y conocimiento debidamente informado, como se establecerá probatoriamente

más adelante». Destacó que en el formulario de afiliación al RAIS (folio 16), la actora dejó constancia expresa de su voluntad de afiliación, donde se lee: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual», lo cual ratificó en su interrogatorio de parte, cuando manifestó que suscribió el formulario de afiliación de manera voluntaria y que estuvo conforme con lo allí consignado. Agregó que la actora tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados pasados tres años desde su primer traslado, y luego con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaran menos de diez años para arribar a la edad mínima pensional, en su caso (año 2008). Bajo tales premisas, el Tribunal consideró que el traslado no le generó a la demandante una lesión injustificada de cara a su derecho pensional, por lo que concluyó «en este contexto fáctico y jurisprudencial del asunto que se revisa hoy, no se logra activar la inversión de la carga de la prueba en los términos que ha indicado nuestra máxima Corporación de cierre de la especialidad, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90222 transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información, al que hace alusión la citada línea

jurisprudencial, que hoy es doctrina probable. En cuanto y en tanto, sólo a quienes acreditan ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, es que se les podría catalogar como eventuales titulares del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre-impreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo en su momento obedecer a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, «confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, dada su unidad temática y complementariedad.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90222

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13 «numeral D», 60 «numeral C», 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habilita a los afiliados para escoger libremente el régimen pensional al cual desean pertenecer, y el artículo 114 ibídem exige que tal escogencia se realice de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tal motivo, los artículos 60 de la citada normativa y 12 del Decreto 720 de 1994, prevén que las AFP están obligadas a suministrar a los afiliados toda la información que les permita adoptar decisiones informadas, al punto que el artículo 271 de la misma Ley 100 contempla sanciones para quienes interfieran en la libre escogencia y afiliación de los usuarios al sistema. Aduce que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial vertido en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL194472017, CSJ SL17595-2017 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Igualmente, dice que se equivocó el ad quem al supeditar la declaración de «nulidad del traslado» a que la

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90222 persona sea beneficiaria del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima, en clara violación del derecho a la igualdad, al impedirles retornar al régimen de prima media a quienes fueron desinformados al momento de su traslado. Arguye que tal diferenciación carece de sustento

legal o jurisprudencial, porque lo cierto es que las referidas normas consagran el deber de información para todo el público sin distinción y es la falta a dicho deber lo que ocasiona la pretendida nulidad (SL1452-2019). Agrega que el Tribunal olvidó aplicar los artículos 1603 y 1604 del Código Civil que refieren que los contratos deben desarrollarse de buena fe y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla». También se distanció de la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual quien esté en mejor posición de probar es quien debe aportarla, señalando equivocadamente que tal precepto solo aplica a favor de quienes tuvieran expectativas legítimas o derechos consolidados, requisito adicional que no exige la ley ni la jurisprudencia.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de quebrantar los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del Código Civil; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 166 y 167 del Código General del Proceso, a causa de los siguientes

errores de hecho:

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90222

1. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora MARTHA LÓPEZ MORALES.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que la recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de transición.

4. No dar por demostrado estándolo, que con las documentales obrantes en el proceso no se evidencia ninguna clase de información brindada a la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, incluso no figura el formulario de afiliación inicial del año 1996.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso (4/2/2000) dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y se tiene como prueba suficiente de la información brindada.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., solo debía ceñirse a lo expuesto en el Decreto 692 de 1994, toda vez que no existían más normas vigentes para

la época de suscripción del formulario de afiliación.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARTHA LÓPEZ MORALES, conocía la posibilidad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media en los términos de la Ley 797 de 2003 antes de cumplir los 47 años de edad.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que la recurrente MARTHA LÓPEZ MORALES, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90222 Denuncia como mal valorada la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A. (folio 16); y como no apreciada el interrogatorio de parte rendido por la demandante. En la demostración del ataque, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que la nulidad del traslado solo operaba frente a quienes tuvieran régimen de transición o expectativas legítimas, requisito no previsto ni en la legislación ni en la jurisprudencia. De otro lado, reprocha que el juzgador de segundo grado: (i) valorara el formulario de afiliación del 04 de febrero de 2000, que no corresponde al formulario de afiliación primigenio --que data del 01 de julio de 1996--; y (ii) considerara que dicho documento es plena prueba del deber de información, cuando lo cierto es que la simple suscripción y estampa de la firma en un formulario genérico, no da cuenta de la información brindada al suscribiente. Dice que el juez colegiado pasó por alto que en este asunto no se alegó que la actora fuera coaccionada o

inducida por la fuerza a suscribir el formulario de afiliación, pues aquí lo que realmente se discutió fue la indebida o falta de información, lo que impidió que la elección fuera libre y voluntaria. Advierte que Porvenir S.A. no contestó la demanda, por lo que no logró demostrar si suministró información o no a la demandante al momento del traslado de régimen

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90222 pensional, siendo de su resorte demostrar que actuó con la diligencia debida. Finalmente, insiste en que «las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que erró el Tribunal al pretender trasladar la carga de la misma a mi mandante en razón a que no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición».

VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones aduce que el traslado de régimen pensional efectuado por la actora es válido, teniendo en cuenta que el fondo privado cumplió con su deber de información, lo cual se vio reflejado con la firma del formulario de afiliación.

Asimismo, sostiene que se tuvieron en cuenta las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad pensional, dejando como excepción a éste --las

personas que tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones--, por lo cual para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90222 régimen de prima media con prestación definida ‘en cualquier tiempo’. Porvenir S.A. manifiesta que la denuncia de la censura no tiene soporte fáctico ni jurídico, por cuanto «en las varias oportunidades de traslado que hizo siempre firmó el formulario especialmente diseñado para dejar por escrito su decisión libre y voluntaria, como lo ordena el literal b del artículo 13 Ley 100 de 1993 y lo reglamenta el artículo 11 del decreto 692 de

1994. Enjuiciar al Tribunal de haber hecho caso omiso del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, deja de lado que en las decisiones adoptadas por la H. Sala de la Corte se trataba de casos donde el afiliado se encontraba en régimen de transición o próximo a pensionarse o detentar una expectativa legítima, lo que no sucede en el caso que nos ocupa donde la actora a la fecha del 1º de abril de 1994 contaba con 32 años y tenía cotizadas 330,37 semanas, por lo que le faltaban 25 años para alcanzar la edad pensional de 57 en el RPM y más de 900 semanas para las 1.300 exigidas por este régimen pensional, lo que significa que su pensión se encontraba apenas en los inicios de su construcción».

Sobre la inversión de la carga de la prueba, arguye que los casos examinados por esta Corporación tratan

situaciones donde el afiliado se encuentra en régimen de transición o tiene una expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior, lo que no sucede con la actora, quien por tal circunstancia se encontraba en el deber de demostrar lo contrario, esto es, que no se le brindó información

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90222 completa, clara y comprensible sobre las características, ventajas y desventajas del nuevo régimen de pensiones. Por lo demás, alega que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado constituye la prueba de su decisión de selección efectuada en forma libre, voluntaria y sin presiones.

IX. CONSIDERACIONES Importa a la Sala resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple

expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90222 dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (SL4062-2021). En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras). Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no

solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90222 La Corte también ha explicado que con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --01 de julio de 1996--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. De esta manera, las administradoras de pensiones desde su creación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90222 de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen. Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. Asimismo, la Corte sostuvo que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del

traslado de régimen pensional.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90222 administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento . Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los

intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90222 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. Y tercero, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta

Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De todo lo expuesto, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que,

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 90222 por tanto, el traslado de la actora fue válido; y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o se encuentra próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de alzada propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, basta con reiterar lo expuesto en se