CSJ - SL1498-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1498-2022 Radicación n.° 90276 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva. AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Pablo Velasco Franco, identificado con

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Radicación n.° 90276 cédula de ciudadanía No. 1.088.323.305 de Pereira y tarjeta profesional No. 287.344, como apoderado sustituto de la demandante y recurrente en casación Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.090.427 de Bogotá y tarjeta profesional No. 11.289, como apoderado especial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del

poder conferido. En atención a la sustitución presentada por el doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.1690.047 de Palmira y tarjeta profesional No. 60.018, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a Colpensiones, con el propósito de que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Horizonte (hoy Porvenir S.A.). Asimismo, solicitó que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición

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Radicación n.° 90276 previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, la administradora demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez de Ley 71 de 1988, a partir del 24 de enero de 2012, junto con el retroactivo pensional, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación, y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 24 de enero de 1957, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2012; que se afilió al ISS (hoy

Colpensiones) en el mes de febrero de 1979; que se trasladó a la AFP Horizonte el 04 de diciembre de 1995 y regresó al régimen de prima media el 12 de marzo de 2003; que radicó solicitud de pensión de vejez ante la administradora demandada el 25 de febrero de 2015, petición que fue negada a través de la Resolución GNR 102542 del 12 de abril de 2016, bajo el argumento de que únicamente acreditaba 1.230 semanas cotizadas; que la mentada decisión fue recurrida y Colpensiones mediante Resolución GNR 216665 del 22 de julio de 2016, confirmó la decisión inicial y desató el recurso de apelación; que la AFP Horizonte mediante comunicado del 18 de marzo de 2013, certificó el traslado de saldos --y detalle de aportes-- a Colpensiones; que el 26 de agosto de 2013 solicitó que le fuera corregida su historia laboral, pues no figuraban las cotizaciones efectuadas al Hospital Mental Universitario de Risaralda, para el período comprendido entre el 01 de abril de 1998 y el 30 de diciembre de 1999; que el 21 de enero de 2014 solicitó a la AFP Horizonte realizar el traslado de todos sus aportes a Colpensiones; que le es

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Radicación n.° 90276 aplicable la Circular Interna No. 8 del 30 de abril de 2014, a efectos de recuperar el régimen de transición; que la AFP privada no le advirtió las consecuencias de realizar el

traslado de régimen pensional, en particular, la pérdida del régimen de transición; que no existió por parte del Fondo accionado una información documentada acerca de los efectos nocivos del cambio de régimen; que le fue viciada su voluntad al momento del traslado, siendo limitada a la suscripción del formulario de afiliación; que su consentimiento no fue debidamente informado por parte de la AFP Horizonte; que laboró al servicio de ‘JARDÍN SALA CUNAS, HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA CELIA y HOSPITAL MENTAL DE RISARALDA’, acumulando un total de 1.103 semanas; y que también laboró para el Reino de España 1.977 días, equivalentes a 285 semanas, acumulando en total 1.388 semanas. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, saneamiento de una presunta nulidad, validez de la afiliación al RAIS, deber del demandante de demostrar los supuestos de hecho, improcedencia de los intereses de mora, buena fe, prescripción y la innominada. Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el relativo a la comunicación de fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual certificó el traslado de saldos --y detalle de aportes--

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Radicación n.° 90276 a Colpensiones; los demás los negó o manifestó tratarse de hechos ajenos a Porvenir. Formuló las excepciones de validez

de la afiliación al RAIS, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2019, resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez efectuó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., realizado el 4-Dic, 1995, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Declarar que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes de conformidad con (sic) Ley 71 de 1988, sobre la base de 13 mesadas al año, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $748.227 establecida (sic) de liquidar el IBL con lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, arribando el IBL en valor de $997,638 al que se le aplico

(sic) la tasa del 75% sobre la base de 1.104,14 semanas cotizadas en total.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las codemandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, salvo la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21-Octubre, 2013 y la improcedencia de

reconocimiento de intereses moratorios invocada por Colpensiones y la de pago invocada por PORVENIR S.A.

CUARTO: Declarar que el pago efectivo de la prestación será desde el 21-Octubre, 2013, por aplicación al fenómeno extintivo de la prescripción, en cuantía de $766.484 para el año 2013 y para el 2019 corresponderá a la suma de $990.846, sin perjuicio de los aumentos anuales de ley.

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QUINTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez un retroactivo pensional de $60,703,742 liquidado desde el 21-Octubre, 2013, al 28-Febrero, 2019, sin perjuicio de aquellas que se continúen generando.

Frente a dicho retroactivo proceden los descuentos en salud.

SEXTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez sobre el retroactivo pensional adeudado al momento de pago total y realizados los descuentos en salud, la indexación aquí dispuesta.

SÉPTIMO: Costas a cargo de Porvenir S.A. en un 50% y de Colpensiones en un 40%, en favor de la actora. Liquídense por secretaria.

OCTAVO: Absolver a Porvenir S.A. y a Colpensiones en lo demás.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira mediante fallo del 26 de febrero de 2020, conoció de las apelaciones interpuestas por las partes y el

grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y resolvió: PRIMERO: Revocar los ordinales primero a séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito el 12 de marzo de 2019, para en su lugar negar las pretensiones encaminadas a que se declare la ineficacia del acto jurídico por medio del cual operó el traslado del RPM al RAIS el 4 de diciembre de 1995.

SEGUNDO: Dejar incólume el numeral octavo por no haber sido objeto de apelación.

TERCERO: Condenar en costas en ambas instancias a la parte actora en un 100%.

Centró el problema jurídico en dilucidar: 1. Qué acción tiene prevista nuestro ordenamiento jurídico para los eventos en que ‘por infracción, error u omisión’ se causa un perjuicio a las personas que se trasladan a las administradoras de

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Radicación n.° 90276 fondos de pensiones; y 2. Si es jurídicamente viable imponer a Colpensiones, la obligación de que asuma el eventual reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

Al efecto precisó que: […] en esta clase de procesos, se viene cometiendo un grave error jurídico, pues se accede a declarar la ineficacia de los traslados, sin considerar y valorar que con ello se impone a Colpensiones la carga económica que representa aceptar ad portas de adquirir el derecho pensional --como sus afiliados-- a aquellos que a última hora se dan cuenta que su pensión en el régimen de prima media

sería superior a la que obtendrían en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sin percatarse que si en efecto hubo un engaño u omisión en la información para lograr el traslado por parte de la AFP privada, es ésta quien debe proceder al resarcimiento del eventual daño o perjuicio que con ello haya generado. Lo anterior es así porque de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la acción que en realidad responde a la situación fáctica planteada por los demandantes, no es otra que la de responsabilidad prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en el que a quien corresponde comprobar que actuó conforme a derecho, dando toda la información requerida en su momento para conseguir el traslado de los afiliados, es a la vez quien de no conseguir dar claridad al respecto, puede llegar a ser condenado al pago del perjuicio que se demuestre que con ello causó. Comoquiera que esta nueva posición se separa expresamente de la línea actual de la Corte Suprema de Justicia, se considera prudente acompañar la decisión con las claridades que a continuación se señalan. […] Desde ya se deja en evidencia que es conocida la jurisprudencia vigente emanada de la Sala de Casación Laboral, contenida en las sentencias SL1421 de 2019, SL1425 de 2019, SL1688 de 2019 y SL1689 de 2019, que se concreta en los siguientes razonamientos. Primero, en esta clase de acciones no se trata de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo con base en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 del 93, por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el

traslado de quien estaba afiliado al régimen de prima media. De allí que tratándose de un tema de ineficacia y no de nulidad, no

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Radicación n.° 90276 puede aplicarse la prescripción prevista en los términos que se señalan en el artículo 1750 del Código Civil. Segundo, el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber que le es exigible desde la creación de esas entidades, básicamente porque […]. Deber cuyo nivel de exigencia se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, en la medida que ya no basta “con dar a conocer con claridad las distintas opciones del mercado con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias sino que adicionalmente implica un mandato de dar asesoría y buen consejo”, llegando incluso a la exigencia de la doble asesoría prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016. Tercero, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto de traslado, pues ello solo no da cuenta de que haya sido como se requiere en estos eventos, un consentimiento informado. Cuarto, cuando el afiliado alega que no recibió la información dada al momento de afiliarse --como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca--, la carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía está a cargo de las AFP.

Quinto, acreditada la falta de consentimiento informado, corresponde declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello, entonces, para efectos de la concreción de los derechos personales reclamados, se debe imponer la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones el valor correspondiente a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta de quién demanda, para que sea esa entidad la que proceda a reconocer la pensión con base en las disposiciones que guían el régimen de prima media. No obstante, tal línea jurisprudencial, como se anunció previamente con base en la sentencia C-621 y C-836 de 2001, coincide la Sala Mayoritaria en apartarse de ella, para lo cual se expone de manera razonada la argumentación jurídica que lleva a tal alejamiento. Para el efecto, en primer término, debe ponerse de relieve que el análisis en este tipo de asuntos requiere, en primer lugar, la determinación de si la acción que se está utilizando y con base en la cual se están protegiendo los eventuales derechos de los afiliados al régimen de prima media que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, tiene soporte legal en nuestro sistema jurídico pensional (en general) y en el régimen de obligaciones y cargas vigentes en nuestro territorio; y un peso tal que permita desconocer la obligación constitucional de proteger y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. Y,

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Radicación n.° 90276 en segundo lugar, si legal y constitucionalmente está previsto que el Fondo Público de Pensiones – Colpensiones, sea quien haya de

asumir el reconocimiento y pago de la pensión con los dineros que a última hora se le van a entregar y con los cuales, de antemano, se sabe que financieramente sólo permiten otorgar una pensión mucho menor a la que habrá de otorgar conforme a las reglas del régimen de prima media. La tesis que se sostendrá es que, de manera manifiesta, la acción que se viene intentando en este tipo de asuntos no es la que en realidad está prevista en nuestra legislación para solucionar los casos en que, por omisión o error en la información suministrada por las AFP privadas, los afiliados decidieron trasladarse de régimen y que la solución que se está otorgando por la jurisprudencia para cubrir los perjuicios que ellos hayan sufrido, constituye una grave violación de los derechos de Colpensiones, que atenta de manera grave contra la sostenibilidad financiera del régimen de prima media y de paso compromete el presupuesto nacional, que es la cuenta de donde finalmente habrán de salir los dineros que permitan honrar las obligaciones pensionales que así se impongan. Enseguida, manifestó que el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, en razón del principio de la autonomía judicial, para, luego, sostener que la indebida aplicación normativa que se está efectuando, en casos como el presente, para dar paso a una supuesta ineficacia, nace del incumplimiento de la regla de interpretación prevista en el artículo 31 del Código Civil. Sostuvo que toda la línea argumentativa de la Corte parte del hecho de considerar que las AFP privadas incurren en las conductas que generan la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sin percatarse que la

norma precisa que se trata de sanciones al empleador «pero manifiestamente no contempla la regulación de las actividades que puedan adelantar las AFP en desarrollo del objeto para el que fueron creadas. Ni mucho menos las sanciones a que se puedan ver abocadas por el indebido

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Radicación n.° 90276 ejercicio de esas actividades de promoción y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, que les concierne en el desarrollo del objeto social, pues para tales efectos hay legislación específica, como adelante se señalará. Tal conclusión encuentra apoyo adicional en el hecho de que el sistema implementado por la Ley 100 del 93, implica la libre competencia entre los dos regímenes, de allí que no guarde coherencia ubicar a las administradoras como destinatarias de lo previsto en los artículos 13 literal b y 271 de la Ley 100 del 93 […]». Aseveró que tales declaratorias de ineficacia desdibujan nuestro sistema jurídico de responsabilidad, al imponer la carga de resarcir un daño a quien no lo produjo, en este caso, Colpensiones --y de contera a la Nación como su garante--; e inaplica la solución que el ordenamiento jurídico tiene prevista de manera específica para los casos en que las AFP, por omisión o falsa información, causan perjuicios a los afiliados, que no es otra que el resarcimiento de perjuicios. Señaló que, además, se ha omitido estudiar, reconocer y aplicar las normas jurídicas que en realidad gobiernan el asunto, como lo es el Decreto 720 de 1994, según el cual, si

las AFP incurren en engaños o malas asesorías para lograr la afiliación de personas que estaban en el régimen de prima media, son ellas las que deben asumir las consecuencias económicas e indemnizatorias por el perjuicio que eventualmente hayan causado con su proceder. Por último, arguyó lo siguiente:

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Radicación n.° 90276 […] si bien en este evento, la pretensión principal de la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez iba dirigida a que se declarara que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad no había tenido la connotación de afectar su permanencia en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, para de esa manera acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, al considerar que ese efecto jurídico trajo el hecho de haber retornado al régimen de prima media el 12 de marzo de 2003, como lo certifica la Administradora Colombiana de Pensiones en el documento de folio 68, esto es, dentro del periodo de gracia concedido en el inciso segundo del literal e del artículo 13 de la Ley 100 del 93, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado en el artículo primero del Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que en esta sede no hay lugar a estudiar esa pretensión, por cuanto la decisión de negarla en primera instancia únicamente afectó los intereses de la parte actora, quien teniendo la opción de controvertirla, interponiendo el

recurso de apelación, no lo hizo, lo que implica que esa decisión debe permanecer incólume. Aclarado lo anterior, y comoquiera que la pretensión impetrada subsidiariamente por la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez, es la de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico por medio del cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el objeto de que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación primigenia al régimen de prima media, administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, pretendiendo con ello la anulación de todos los actos jurídicos posteriores, en aras de conservar el régimen de transición para alcanzar la gracia pensional bajo los presupuestos de la Ley 71 de 1988; y toda vez que como viene de verse, según la teleología de la Ley 100 del 93, la AFP Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.) tenía dentro de su razón de ser buscar la afiliación de personas al régimen de ahorro individual con solidaridad, no resulta coherente sostener que en desarrollo de esa actividad hayan atentado o impedido contra la libre afiliación de la actora en los términos del artículo 271 de la Ley 100 del 93. Máxime si se tiene en cuenta, como atrás quedó visto, que la sanción de ineficacia que allí se establece y que no es aplicable por analogía es para las conductas de los empleadores, más no para el ejercicio de las actividades propias de las administradoras del sistema.

Teniendo en cuenta además que de acceder a tal declaratoria, ello traería un grave detrimento patrimonial a Colpensiones, quien sin tener ninguna injerencia en el traslado que se quiere anular, tendría que resarcir un aparente perjuicio que no causó, al verse obligada como lo pretende la parte actora, a reconocer una prestación económica con base en una normatividad que legalmente no le es aplicable a ella. Preciso resulta, en

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Radicación n.° 90276 consecuencia, negar también las pretensiones subsidiarias de la demanda, incluido el reconocimiento de la gracia pensional, al depender directamente de la decisión sobre la declaratoria o no de ineficacia del traslado, pues como se explicó extensamente para los comportamientos que relatan los hechos de la demanda, la legislación --en el Decreto 720 de 1994-- tiene prevista una consecuencia jurídica precisa de carácter indemnizatorio a cargo de la AFP que haya incurrido en malas prácticas que deriven perjuicio para las personas que se vinculen a ellas. Debe resaltarse que si bien, como se explicó con anterioridad, la negativa anterior no conlleva a que la actora carezca de acción en orden a defender sus derechos dentro del sistema general de pensiones por las conductas de los promotores de las AFP privadas, en esta sede no era posible adelantar ese análisis, pues ese es un debate que debe darse desde la primera instancia, toda vez que si bien el conflicto jurídico se presenta entre las mismas partes y con base en los mismos hechos, las pretensiones de una y otra acción son totalmente diferentes y por ello, al percibirse en

este segundo grado, no resulta posible abordarlas dado que se configuraría una violación de los principios de congruencia y consonancia al afrontar asuntos diferentes a los propuestos por las partes, lo que de paso conllevaría una afectación directa del legítimo derecho de defensa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que la Corte case totalmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia: 2.- Confirme de la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2019 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA los numerales 1° en donde se declaró la ineficacia del traslado de la actora a la AFP demandada, 2° en donde se declaró que la señora GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ es beneficiaria del régimen de transición, que tiene derecho a la jubilación por aportes de conformidad con la ley 71 de 1988, sobre 13 mesadas al año, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía de $766.484; 3° solo en cuanto a declarar no probadas

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Radicación n.° 90276 las excepciones invocadas por las codemandadas PORVENIR S.A y COLPENSIONES y el numeral 7°. 2.1 Revoque el numeral 3° de la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probadas las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de

octubre de 2013, la de improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios invocada por COLPENSIONES y la de pago invocada por PORVENIR S.A. 2.2 Revoque el numeral 4° en cuanto a que el pago efectivo de la prestación será desde el 21 de octubre de 2013, por aplicación de la prescripción y en su lugar, ordene que el pago de la prestación sea desde el 25 de febrero de 2012, es decir, 03 años antes contados desde la presentación de la reclamación administrativa el 25 de febrero de 2015, conforme se planteó en el recurso de apelación. 2.3 Revoque el numeral 5° de la sentencia aludida, en cuanto a la fecha de liquidación del retroactivo pensional, 21 de octubre de 2013, para que, en su lugar, se ordene a cancelarlo desde el 25/02/2012 conforme se planteó en el recurso de apelación y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 2.4 Revoque el numeral 6° de la sentencia en su totalidad y en su lugar se ordene el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, conforme se planteó en el recurso de apelación. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, comoquiera que fueron enderezados por la misma vía, persiguen idéntico fin y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos «13 literal b) y 271 de la ley 100 de 1993, en relación

con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 691 de 1994; con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 33° y 287° de la ley 100 de 1993; con

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Radicación n.° 90276 el artículo 4° de la ley 169 de 1986: con el artículo 97 del decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9°, 10°, 14°, 16°, 19° y 21° del Código Sustantivo del Trabajo». En la sustentación del cargo, aduce que la libertad y voluntad de traslado deben estar precedidas de un consentimiento informado, que requiere para su existencia de la participación de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos, tales como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994. Esgrime que el tema controvertido, esto es, la ineficacia del acto jurídico de traslado por transgresión del deber de información ya ha sido decantado con suficiencia por esta Corporación «y aunque puede también, el juez colegiado, apartarse del precedente de su inmediato superior, ello debe hacerlo con una argumentación y razones poderosas. No

hacerlo así, lo ubica como flagrante transgresor del derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, a derechos pensionales y en este caso, lo lleva a ser un infractor directo de la ley, pues al desconocer la postura inveterada y pacífica de la Corte, inaplica los preceptos normativos que en realidad regulan el caso».

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Radicación n.° 90276 Sostiene que el ad quem en vez de aportar al desarrollo de los derechos y principios constitucionales, lo que hace es retroceder en la protección del derecho a la seguridad social de los afiliados, que son la verdadera parte débil y damnificada en el escenario de sus relaciones con las AFP. Considera que los argumentos esbozados en el fallo recurrido no son válidos ni suficientes, en la medida en que se apartan de los fundamentos fácticos y jurídicos que componen el caso de autos. En tal sentido, manifiesta que la atención del Tribunal debió centrarse en si la información que la AFP le brindó a la demandante para tomar la decisión de trasladarse de régimen conllevó o no a la ineficacia, para así aplicar la normatividad correspondiente, que no es otra que la Ley 100 de 1993, «aspecto que ha sido definido de manera diáfana y juiciosa por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por lo que mayor evidente se hace la flagrante desatención que hizo el tribunal del precedente jurisprudencial». Por lo demás, señala que el juzgador omitió los verdaderos aspectos que deben analizarse respecto a la

ineficacia de traslado, como son: 1) el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; 2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; 3) determinar quién tiene la carga de la prueba; y 4) si la ineficacia solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

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VII. RÉPLICA Porvenir S.A. manifiesta que en el expediente reposan copias de los formularios de solicitud y traslado de régimen pensional, el inicial en 1995 y el posterior de retorno a Colpensiones en 2003, debidamente firmados por la actora, quien declaró haber recibido la información debida sobre las características, diferencias y alcances de cada régimen pensional, conforme a lo dispuesto en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que ordena que en señal de ratificación de su decisión de voluntad de traslado se debe dejar constancia por escrito del formulario establecido por dichas normas, por lo que la recurrente es la directa responsable de sus decisiones, no siendo dable afirmar, 20 años después del traslado inicial, que no recibió la información correspondiente.

Esgrime que, además, si el deseo de la demandante era retornar al RPM, ha debido aprovechar el año de gracia concedido por la Ley 797 de 2003. Colpensiones advierte que, de conformidad con el

material probatorio recaudado, el traslado de la actora al RAIS cumplió con todos los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que ocurrió y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar la voluntad de traslado en medios pre-impresos.

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Radicación n.° 90276 También señala que el traslado se hizo en forma libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos vigentes para la fecha de la afiliación, sin que se den los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por