CSJ - SL1499-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1499-2020 Radicación n.° 77338 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró

NELSON ENRIQUE OROZCO RICO.

I. ANTECEDENTES

NELSON ENRIQUE OROZCO RICO demandó a SAN

ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy

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Radicación n.° 77338 ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, para que se declarara que es responsable de la omisión en el pago de los aportes a pensión, por el tiempo de prestación de servicios entre 1983 y 1993 y, en consecuencia, se ordenara realizar el trámite para pago del cálculo actuarial ante el ISS o la AFP que correspondiera, por concepto de cotizaciones dejadas de cancelar, los intereses moratorios desde enero de 1983, la indexación del salario base para calcular la primera mesada pensional y las costas. Dijo, que laboró en «PARKER DRILILNG COMPANY;

PARKER DRILLING COMPANY INT; INDEPENDENCE

LIMITADA, MARLIN COLOMBIA DRILLING CO INC;

INDEPENDENCE DRILLING SA, PETRO LTMA DRILLING CO;

DÍAZ CORTES Y CIA LIMITADA; SERVIPOZOS LIMITADA; PETROLEOS COLOMBIANOS LIMITED, PRIDE COLOMBIA», entidades que, por cambio de razón social y de sustitución patronal, hicieron parte de SAN ANTONIO INTERNACIONAL, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA; que prestó sus servidos continuamente del 7 de diciembre de 1981 al 9 de diciembre de 2011, mediante contratos a término fijo; que su último salario promedio fue de $5.897.000.00 mensuales y el último cargo que desempeñó fue el de supervisor I; que la referidas entidades se dedican a la industria del petróleo. Afirmó, que durante su vínculo laboral estuvo afiliado y cotizó para pensión al ISS y a COLFONDOS; que en su historia laboral no le aparecen aportes del 1° de enero de

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Radicación n.° 77338 1983 al diciembre 31 de 1993, a pesar de haber laborado para la demandada en forma dependiente; que, en consecuencia, ésta no le cotizó ni pagó en forma completa los aportes para pensión; que presentó reclamación por esos tiempos, pero su empleadora negó su reconocimiento, bajo el argumento que entre 1983 y 1993, no era procedente dicho pago, debido a que la afiliación al ISS le fue exigible, a partir del 1° de octubre de la última anualidad; que el domicilio de

la accionada siempre fue Bogotá D.C., por lo que no requería que la prestación del servicio fuera en esa ciudad, para que estuviese obligada a la afiliación y pago de sus aportes; que las semanas insolutas son necesarias para el reconocimiento de su prestación por vejez (f.° 2 a 10, 36 a 37, cuaderno principal). ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios del demandante, pero a través de diferentes e interrumpidos contratos de trabajo, algunos a término fijo, otros por duración de labor contratada; el último cargo desempeñado y el extremo final del último vinculo, que lo fue el 16 de noviembre de 2011.

Negó: i) la sustitución patronal alegada; ii) la existencia de un único vínculo laboral y sus extremos, pues fueron varias las relaciones contractuales pactadas y finalizadas en legal forma, entre las cuales existió solución de continuidad, según certificación que adjunta; iii) el salario pactado, ya que correspondió, en el último contrato, a $7.300.000, en la

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Radicación n.° 77338 modalidad de integral, ascendiendo para el año 2011 a $8.424.000; iv) la obligación de pago de los aportes reclamados, puesto que la afiliación al ISS no le fue exigible con antelación al 1° de octubre de 1993 y se sujetó a la ampliación de cobertura territorial de dicha entidad. De los demás, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, inexistencia de solidaridad pensional, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe de la demandada, ausencia de buena fe del demandante y prescripción (f.° 97 a 125, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2014, (Audio 1 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, en relación con el acta de f.° 305

a 306, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA SOCIEDAD SAN ANTONIO

INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, al reconocimiento y pago a favor del demandante NELSON ENRIQUE OROZCO RICO, del valor de todos y cada uno de los aportes faltantes al sistema de seguridad social en pensiones, causados desde el 14 de marzo de 1985 y el 28 de octubre de 2011, en la forma y cuantía que para el efecto establezca el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, o al que esté afiliado el demandante, para tal efecto, se solicitará al Fondo referido el cálculo actuarial correspondiente.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada

SOCIEDAD SAN ANTONIO INTERNACIONAL SUCURSAL

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Radicación n.° 77338

COLOMBIA, hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES

SUCURSAL COLOMBIA, tásense por secretaria incluyendo como agencias en derecho el valor de las agencias (..), en un valor equivalente a siete salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD SAN ANTONIO

INTERNACIONAL SUCRUSAL COLOMBIA hoy ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, de las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2014, resolvió: Primero.- Modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, hoy, Estrella Internacional Energy Services Sucursal Colombia, a transferir al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-. o a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante el valor actualizado - calculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes a pensión, para que así le sean contabilizadas dentro del tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada antes denominada San Antonio Internacional Sucursal Colombia, Pride Colombia Services, Marlín Colombia Drillín Co Inc. E Ingreser de Colombia S.

A. entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993.

Segundo.- Confirmar la sentencia apelada en lo demás.

Tercero: Costas de instancia a cargo de la parte demandada. […].

Sostuvo, que debía resolver el recurso de alzada, con sujeción al artículo 66 A del CPTSS; que no era objeto de debate entre las partes, que entre ellas existió una relación contractual laboral, «a través de diferentes contratos de trabajo a término fijo o por duración de obra o labor determinada, desde 14 de marzo de 1985, siendo el último, el celebrado con la demandada a término fijo, el 19 de marzo del

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Radicación n.° 77338 2008 al 16 de noviembre del 2011», ni que la empleadora se dedicara a la industria del petróleo, pues así fue aceptado en la contestación a la demanda y se acreditó con las documentales de folios 268 a 301 del cuaderno principal; que para decidir la inconformidad de la recurrente, era necesario analizar el régimen jurídico de las empresas dedicadas al petróleo, puesto que la afiliación al ISS de sus trabajadores, fue diferente a la de otros sectores económicos. Refirió, que los Decretos n.° 1993 de 1967 y 64 de 1968, aprobatorios de los Acuerdos n.° 267 de 1967 y 264 de 1967, respectivamente, ordenaron por primera vez, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de todos los trabajadores de la referida industria, dejando a criterio de la dirección general del ISS, la fecha en que iniciarían las cotizaciones, la cual se definió, en principio, por medio de la Resolución n.° 340 de 1982, a partir del 1° de septiembre de

ese año; que, sin embargo, mediante Resolución n.° 5043 de 1982, se dejó sin efecto dicha decisión, porque la junta administradora de la entidad, recomendó una concertación entre el gobierno, los empleadores y trabajadores del sector. Dijo, que los Decreto n.° 1650 de 1987 y 3063 de 1989, ordenaron nuevamente la afiliación obligatoria de los trabajadores nacionales y extranjeros de las actividades de exploración, explotación, extracción, refinación, transporte distribución y venta de la industria del petróleo y sus derivados, que se efectuó por medio de la Resolución n.° 4251 de 1993; que «finalmente se fijó como fecha definitiva de inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios a las

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Radicación n.° 77338 personas jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de las citados empleadores que se dediquen a la Industria del petróleo». Indicó que, además, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema general de seguridad social integral, cuyo objeto era garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones económicas y asistenciales que previó, las cuales se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones del artículo 279, ib, entre las cuales no se encontraban quienes laboraban en la industria del petróleo; que, en concordancia, el artículo 15, ibídem, modificado por

el artículo 3° de la Ley 797 del 2003, dispuso que serían afiliados de dicho sistema, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, así como los que prestaran sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra de trabajo independiente, más los grupos de población elegidos para ser beneficiarios de subsidios, a través del fondo de seguridad personal, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. Concluyó, que en ese contexto normativo, la obligación de afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo al ISS, surgió con la expedición de la Resolución n.° 4259 de 1993; que, sin embargo, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ello no significaba que la empleadora no tuviese que hacer aprovisionamientos de capital para efectuar los aportes

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Radicación n.° 77338 para pensión a la citada entidad, en aquellos casos en los que esta asumiera dicha prestación, la cual, conforme el artículo 76, ib, reemplazaría la pensión de jubilaciones de las normatividades anteriores; que, para ello, la empleadora debía aportar las cuotas proporcionales por el tiempo de prestación de servicios, por lo que, insistió, […] aunque el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la petrolera y a los trabajadores de estas se hizo con posteridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente se prorrogó el tiempo que las cotizaciones se transferirán al ISS, hoy […] Colpensiones. Arguye, que lo expuesto podía dar lugar a dos interpretaciones:

La primera, planteada por la empresa, concerniente con la ausencia de obligación de pago de los aportes, por cuanto estaba condicionada a la convocatoria de inscripción de los trabajadores por parte del ISS; que, sin embargo, dicha intelección no era acorde con el ordenamiento constitucional, porque dejaría sin aportes parciales y sin garantía pensional, a los trabajadores que no alcanzaran a cumplir requisitos para pensión de jubilación patronal, sin que pudiesen acumular ese tiempo de aportes para la prestación del régimen de seguridad social, que tiene por finalidad garantizar un derecho fundamental, como es el de seguridad social, imponiéndoles como carga realizar mayores cotizaciones frente a los demás afiliados que, en similares condiciones, prestaron servicios para otros empleadores, lo que resultaría desproporcionado y trasgrediría el principio de igualdad del artículo 13 Superior.

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Radicación n.° 77338 La segunda, sobre la cual se soporta su decisión, impondría el deber de tener en cuenta el tiempo de prestación de servicio a cargo de la demandada, lo que resulta «acorde a la Constitución» y la garantía de igualdad, en tanto encontraría sustento en el deber de aprovisionamiento de capital de la Ley 90 de 1946, pero al momento en que la APF deba asumir la obligación pensional, ya que «no es concebible» el desamparo pensional de un sector de los trabajadores; que, por tanto, la accionada debía trasferir al ISS o a la AFP a que se encontrara afiliado el demandante, «el valor actualizado -calculo actuarial-», de acuerdo con el

salario que haya devengado para la época de los aportes, para que sea «contabilizado dentro de su tiempo de cotización, las semanas laboradas al servicio de la accionada». Finalmente precisó, que a pesar de que la Corte, por ejemplo, en la sentencia «de noviembre de 2007, radicación 21571», acogió la tesis propuesta por la impugnante, en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268, varió su postura, señalando que debía tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicio para el computo de la densidad pensional, a pesar de que el empleador no haya tenido la obligación de afiliación, por la ausencia de convocatoria del ISS (Audio 2 del CD de f.° 8 del cuaderno de anexo al recurso de queja, en relación con el acta de f.° 314, ib).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, en forma principal, case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, le absuelva de las pretensiones de la demanda; o Como primera petición subsidiaria […] que […] case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a mi prohijada a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993, y en

su lugar modifique la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a mi prohijada al pago del cálculo actuarial del demandante por el período realmente laborado que no supera los 2 años, 2 meses y 2 días, y provea sobre costas como corresponda. Como segunda petición subsidiaria, […] que […] case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a mi prohijada a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 14 de marzo de 1985 y el 22 de diciembre de 1993, y en su lugar, modifique la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a mi prohijada al pago de las cotizaciones correspondientes al período realmente laborado que no supera los 2 años, 2 meses y 2 días, debidamente indexadas, y provea sobre costas como corresponda (f.° 18 a 19, cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el señor Orozco Rico, que serán decididos así: conjuntamente, el primero y el tercero, porque están dirigidos por la misma senda y comparten argumentos de sustentación; individualmente, el segundo.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, «en relación con los artículos» 9° y 76, ibídem, 193, 259 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto

3041 de 1966, 53 de la CN, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003. Afirma, que el Colegiado incurrió en error intelectivo del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues este no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por los trabajadores no cubiertos por el régimen de los seguros sociales obligatorios, a través del llamamiento a inscripción, el cual era «[…] el requisito mínimo para acceder a las prestaciones sociales inherentes a ese régimen»; que, además, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, no autoriza el computo de tiempos de servicios de trabajadores del sector petrolero, cuyo contrato de trabajo hubiese terminado, […] (i) antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, en razón a que el régimen de seguridad social, que creó la Ley 90 de 1946, no rigió ni se aplicó en forma inmediata para todos los trabajadores del sector

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Radicación n.° 77338 privado, puesto que el legislador facultó al ISS para hacer el llamamiento a la inscripción a nivel regional, de acuerdo a las etapas de su organización y según la prelación de riesgos,

lo que se hizo efectivo para las empresas del sector referido, el 1° de octubre de 1993; que el artículo 16, ibídem, preceptuó las sanciones por el incumplimiento de la obligación de inscripción, pero sin prever alguna frente a quienes no tenían dicha obligación. Dice, que el artículo 259 del CST, reguló un régimen de pensiones de jubilación provisional a cargo de los empleadores, que estaba sujeto a «condición resolutoria»; que en el caso de aquellos que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, la asunción de dicho riesgo, itera, se dio con la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, por lo que no podía concluirse que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, haya consagrado una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente, del pago de cálculo actuarial. Agrega, que la Ley 100 de 1993, estableció dos regímenes pensionales, esto es, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, pudiendo el afiliado trasladarse entre uno y otro, una vez satisfecho el tiempo mínimo de permanencia; que en ese contexto, no deben confundirse los conceptos de bono pensional y título o reserva actuarial, pues el primero hace referencia a un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las

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Radicación n.° 77338 pensiones de los afiliados que se trasladen de régimen, mientras que el segundo es un,

[…] "pagaré del pasivo de pensiones" que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, "en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha", con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez. Expone, en relación con lo último, que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-506-2001, declaró exequible el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que los trabajadores privados, que no alcanzaran a cumplir en forma plena los requisitos para acceder a la pensión de jubilación patronal, no consolidaban el derecho a la prestación y «las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión»". Reflexiona que, por tanto, «no [es] dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen». Refiere, que la interpretación dada por el Juzgador de alzada, a las normas de la proposición jurídica, trasgrede el principio de la retrospectividad de la ley, pues ninguna de ellas le imponía la obligación de aprovisionamiento que es

objeto de inconformidad; que, además, la sentencia de

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Radicación n.° 77338 constitucionalidad antes mencionada, tiene efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, por lo que no pueden preponderarse posiciones como la descrita en la sentencia CC T-784-2010, máxime si en providencias posteriores se ha adoptado posiciones diferentes; que, adicionalmente, la hermenéutica que critica, produciría consecuencias graves para la economía de las empresas que se encontraran en las siguientes hipótesis: 1. […] los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales.

2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1° de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios.

3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1° de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS.

4. Los que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1° de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Agrega, que la Corte, al decidir casos similares al

presente, por ejemplo, en las sentencias «de 9 de septiembre de 1982», CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692, adoctrinó que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos»; que dicha posición fue pacífica por casi 50

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Radicación n.° 77338 años, por lo que contrariarla implicaría una afectación a la seguridad jurídica y al principio de irretroactividad de la ley, que es fundamento del Estado Social de Derecho. Argumenta, que de no haber incurrido el Juzgador en el error jurídico que le increpa, hubiese colegido que la obligación de aprovisionamiento surgió solo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, a favor de los trabajadores que, a su entrada en vigencia, tuviesen un contrato de trabajo o éste hubiese iniciado con posterioridad al 23 de diciembre de 1993 (f.° 19 a 35, cuaderno de casación).

VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, porque, además de que el alcance de la impugnación no contiene un «planteamiento jurídico capaz de quebrar la sentencia enfrentada a la ley», pues se solicita la limitación de la condena, sin que ello haya sido objeto de alzada, el Colegiado

no incurrió en error interpretativo que se le enrostra, porque lo hizo salvaguardando sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, conforme a los artículos 2°, 13, 48, 53, 84 y 228 de la CN. Manifiesta que, a pesar de que la asunción del riesgo por el ISS surgió con la Resolución n.° 4250 de 1993, no exoneró a las empresas del sector petrolero de la responsabilidad pensional de sus trabajadores, sin que pueda, como se pretende en el cargo, trasladarse a estos los

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Radicación n.° 77338 efectos de una prestación de servicios que no tenía cobertura pensional a cargo de la AFP (f.°49 a 53, ibídem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del

mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997. Luego de reiterar los argumentos expuestos en el primer cargo, precisó que, […] que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos. El concepto de "aporte previo", según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando "el seguro social" fuera "asumiendo" las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos [...] para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley", que fue lo que aplicó indebidamente el Tribunal. Lo anterior, en razón a que existe diferencia entre aprovisionamiento y hacer un aporte, puesto que el primero hace referencia al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica, mientras que el segundo constituye un pago de una suma de dinero; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señaló como presupuesto para el computo de semanas por el tiempo de

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Radicación n.° 77338 servicios a cargo de empleadores que tenían el reconocimiento y pago de la pensión, la vigencia del vínculo laboral para el 23 de diciembre de 1993, cuando dicha norma empezó a regir o, con posterioridad a esa calenda, supuesto que no se cumple en el caso; que solo a partir de esa ley, se introdujo el concepto de cálculo actuarial, cuyo pago está

supeditado a las hipótesis de la normativa descrita, como también lo preceptúa el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994. Refiere, que el artículo 2° del citado decreto, define el cálculo actuarial como el, […] valor que se hubiere debido acumular durante el periodo que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente. Deduce, que lo anterior significa que, para efectuarlo, resulta necesaria la aplicación de normas del régimen de prima media con prestación definida, que nació con la Ley 100 de 1993, razón por la que, […] no se podría realizar un "cálculo actuarial" para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales (subrayado del texto). Reflexiona que, al tenor de lo anterior, «lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las

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Radicación n.° 77338 primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS»; que la aplicación normativa que hace el Tribunal, conduciría a que las empresas que cumplieron con la ley, tuviesen la misma carga de aquellas que no lo hicieron (f.° 38 a 45, ib).

IX. RÉPLICA Afirma, que el cargo no debe prosperar, porque el Juez de apelación hizo una aplicación correcta de la normativa que regula el caso, haciendo una intelección constitucional, en tanto garantizó la protección de derechos fundamentales; que la censura pretende la aplicación restrictiva y exegética de las normas; que acusa la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993, a pesar de que no fue aplicada por en la sentencia, por lo que debió acusar la infracción directa.

Dice que, por otro lado, la impugnación cuestiona extremos laborales que quedaron plenamente establecidos en las instancias; que tampoco le asiste razón en su argumento de sostenibilidad económica, puesto que no pueden ampararse las ganancias de la sociedad, en desmedro de los derechos de sus trabajadores (f.° 56 a 58, ibídem).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión confirmatoria del primer fallo, en que: i) a pesar que el llamado a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios, de los trabajadores

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Radicación n.° 77338 y contratistas de las empresas que integran la industria del petróleo, entre ellas, la demandada, se hizo efectiva mediante Resolución n.° 4251 de 1993, esto no significaba, conforme

a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que no tuviese que hacer aprovisionamientos de capital para efectuar los aportes para pensión al ISS, en aquellos casos en los que asumiera dicha prestación; ii) que la Ley 100 de 1993, creó el sistema general de seguridad social integral, el cual se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones del artículo 279, ib, entre las cuales no se encontraban quienes laboraban en la industria petrolera; iii) que, conforme al artículo 15, ibídem, modificado por artículo 3° de la Ley 797 del 2003, estarían incluidos los trabajadores dependientes e independientes de todos los sectores públicos y privados; iv) que, en el contexto descrito, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946