CSJ - SL1499-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1499-2022 Radicación n.° 90704 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MIDORI DOKU SALGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2020, dentro del proceso que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.°1.110.567.737 y TP n.° 299.625 del

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Radicación n.° 90704 CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Ana Midori Doku Salgado promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A. y, en consecuencia, se ordene activar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida; se traslade por Protección S.A. a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en el

régimen de ahorro individual con sus rendimientos; y se condene en costas a las demandadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de noviembre de 1961; que se afilió al seguro social el 01 de junio de 1983; que en el año de 1997 se trasladó a Protección S.A.; que al momento del traslado Protección no le informó sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad; que Protección S.A. al momento de la vinculación no le entregó el reglamento de funcionamiento de la entidad, ni el plan de pensión; que Protección la engañó al momento de la vinculación al régimen de ahorro individual; que el 25 de abril de 2018 solicitó a Protección S.A. declarar nula la afiliación al RAIS y a Colpensiones que reactivara la afiliación

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Radicación n.° 90704 al régimen de prima media con prestación definida; que Protección S.A. el 11 de mayo de 2018 dio respuesta negativa a la solicitud de declarar nula la afiliación; y que Colpensiones contesto la solicitud el 25 de abril de 2018, manifestando que no era procedente anular la vinculación, por cuanto el traslado se realizó de manera libre conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al seguro social, el número de semanas de cotización, el traslado de la actora en la fecha señalada, la

solicitud de activación de la afiliación radicada en Colpensiones, la respuesta negativa de Colpensiones y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Protección al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la fecha de afiliación al seguro social, la afiliación al RAIS en la fecha señalada, la vigencia de la afiliación, la solicitud para invalidar la afiliación y la respuesta negativa, frente los demás hechos, aseveró que no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de septiembre de 2019 (fls.162 a 164), resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora ANA MIDORI DOKU SALGADO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PROTECCIÓN S.A. y como consecuencia de ello, ordenar a PROTECCIÓN S.A. a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – todos los aportes efectuados por el de

mandante, junto con los rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiere efectuado a la AFP

PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $300.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

CUARTO: ABSOLVER A COLPENSIONES de las costas.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, así como el

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Radicación n.° 90704 grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 25 de septiembre de 2020 (fls.207 a 229), revocó la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró como problema jurídico a resolver, «si resulta procedente declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, y si en caso de prosperar resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos». Precisó que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularan los recursos para la financiación de la prestación». Precisó que las razones por las cuales se estableció en la Ley 797 de 2003 la prohibición de trasladarse a quien le falte diez años o menos para acceder a la pensión, se encuentran consignadas en la sentencia CC C1024-2004, que declaró la exequibilidad de la norma. Resaltó que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado las normas que se refieren al deber de

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Radicación n.° 90704 información de las AFP, «definiendo que el incumplimiento al mismo imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres etapas en la regulación», consignadas entre otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, las cuales corresponden al nivel de exigencia en la información, lo que a su juicio es lógico, dado que una

cosa era brindar información sobre las expectativas en los primeros 10 años de desarrollo legal, y otra muy diferente, brindarla después de 20 años cuando se puede determinar las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado que permite conocer el monto de la pensión. Aseguró que el marco normativo sobre el deber de información en el caso de actora correspondía al señalado para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en 1997, el cual se encuentra contenido en los artículos 13 y 27 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Aseveró con relación al artículo 4 del Decreto 656 de 1994, que allí se «hace responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del artículo 14 que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias». Arguye que en lo que tiene que ver con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto 663 de 1993, resulta forzada su aplicación porque para entonces

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Radicación n.° 90704 no existían las AFPs, por lo que de su contenido no se desprende el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia, cuando señala que se debe incluir «referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la

pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993». Planteó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró una sanción para la persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa y una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de la autoridad administrativa la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea». Precisó que conforme al Decreto 720 de 1994 las AFPs son responsables por las infracciones que cometan sus promotores o asesores, razón por la cual no es posible trasladar los perjuicios que surjan con ocasión de la infracción al deber de información a un sujeto de derecho, «que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748».

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Radicación n.° 90704 Explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que por un lado se toma del artículo 897 del Código de Comercio -la ineficacia de pleno derecho-, y por

otro, del artículo 1746 del Código Civil -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma. Expuso que la seguridad social era un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución en la citada normativa, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planeó su distanciamiento de la jurisprudencia de la Sala, entre otras de la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas del Código Civil y del Código de Comercio, explicando que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de la ineficacia. Asentó que el traslado de régimen se efectuó el 23 de enero de 1997, pero que solo hasta el 2018 la demandante se interesó por su situación pensional, quedando demostrado que la solicitud de regresar al régimen de prima media no se realizó oportunamente dentro de los plazos previstos, «y

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Radicación n.° 90704 acceder a las suplicas de traslada al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Destacó que de las pruebas obrantes dentro del expediente, tales como: el formulario de afiliación (fl. 50), el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el derecho de petición dirigido a Protección S.A. (42) y su respuesta (fl.45), se establece «tanto la fecha de la afiliación de la demandante al RAIS, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de PROTECCIÓN S.A., además de establecerse que COLPENSIONES no participó ni patrocinó el traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS». Por último, mencionó que por las razones antes expuestas se imponía la necesidad de impartir las siguientes ordenes: […] la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán las condenas impuestas a PROTECCIÓN S.A., por ausencia de demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, se revocarán las condenas impuestas a COLPENSIONES, por ser ajenas a la decisión de traslado de régimen tomada por la afiliada, así como a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 90704 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, porque, aunque son propuestos por vías distintas acusan las mismas normas, buscan idéntica finalidad y utilizan argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal f), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículo 51, 60, 61y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 46, 48, 53, 83, 228 y 230 de la

Constitución Política de Colombia.

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Radicación n.° 90704 En la demostración del cargo expresa que, para el Tribunal, existió una validez respecto de la información que brindó Protección S.A. al momento del traslado, «porque no se tenía la obligación para esa época, que no son expectativas legítimas lo que se pretende proteger y que el formulario de afiliación corresponde a un contrato en el que media la voluntad de las partes». Asevera que el Tribunal malinterpreta la sentencia hito con «radicación 31989 del 9 de septiembre de 2008», porque en su criterio allí se señala la posibilidad de anular o declarar la ineficacia del traslado por la falta de información a los afiliados por parte de AFP, sobre las ventajas y desventajas del régimen pensional. Aduce que el precedente citado posteriormente se complementó «con el radicado 33093 del 22 de noviembre de 2011», donde se indica la obligación a cargo de los fondos de cumplir con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, sin perjuicio de brindar información suficiente, amplia y oportuna a sus afiliados como lo ordena el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; así mismo, que «con el radicado 46202 del 3 de septiembre de 2014», se estableció que no se puede argüir una manifestación libre y espontánea cuando las personas no conocen las incidencias del traslado frente a sus derechos pensionales. Asegura que en la sentencia impugnada se señala que,

«la demandante podía realizar aportes voluntarios», sin embargo, aduce que,

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Radicación n.° 90704 […] a lo largo del plenario, no se logró desestimar que la afiliada tuviera conocimiento de que podía realizar esas acciones y otras a su favor, como quiera que no se cumplió por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A con el deber de suministrar una información completa, clara, expresa y suficiente; denotándose con ello la imposibilidad de superar el vicio en el consentimiento. Destaca que la jurisprudencia es obligatoria para los operadores judiciales y que, por tal razón, se debe tener en cuenta lo que allí se concluye: […] el deber de información está establecido en la ley a cargo de los fondos privados; que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación; que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar todos los documentos y pruebas, que demuestren la información clara y veraz brindada al afiliado; que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado o afiliación no prescribe, siendo susceptible de prescripción las mesadas; y que no es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar ad portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia. Asevera que como Protección S.A. no brindó información oportuna, cierta, veraz, especial y profesional que trascienda el mero deber de información «la demandante nunca tuvo la oportunidad de escoger libremente el régimen

pensional que le era más favorable; la afiliación efectuada al RAIS es nula, en los términos de la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Laboral». Plantea que el Tribunal se equivoca al sostener que la afiliación o traslado a cualquiera de los dos regímenes puede equiparase «a la suscripción de un contrato de carácter civil,

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Radicación n.° 90704 comercial o de cuenta de ahorro del Sistema Financiero, porque se trata de unos deberes y derechos fundamentales irrenunciables, consagrados en los artículos 46 y 53 de la Constitución Política, imprescriptibles además», los cuales también encuentran respaldo en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, al señalar que la afiliación quedará sin efecto cuando hay violación a las garantías pensionales de los afiliados. Advierte que la violación a las normas contenidas en la proposición jurídica del cargo, se presenta por cuanto el Tribunal,

1. Debió indagar si la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir. Siendo que tal exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, como equivocadamente lo entendió esa Corporación.

2. Desconoció las obligaciones y responsabilidades contempladas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a

que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional, entendiéndose que no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplica fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino es una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual.

3. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, tal como lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, que citó el Tribunal Superior en su decisión.

4. La afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, pues de lo contrario, la afiliación respectiva quedará sin efecto. (Literal b del artículo 13 de la Ley 100 de

1993).

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5. Se afectan derechos fundamentales de la afiliada, lo que deviene en que el contrato de afiliación con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, no tenga eficacia ni validez (Artículo 272 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de

Colombia).

6. No tiene incidencia el que la persona tenga o no una expectativa pensional.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 2, 3, 11, 12,

13 literal f), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículo 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículo 51, 60, 61y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 46, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Aduce la recurrente que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando la demandante suscribió el formulario para trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, se estaba conviniendo un cambio de régimen, cuando en realidad era una simple solicitud y no el traslado mismo como contrato.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al

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Radicación n.° 90704 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no está viciado de

nulidad, habiéndose evidenciado el vicio del consentimiento por error.

3. No dar por probado estándolo, que en el proceso quedó demostrada la causal de nulidad por error, al haber sido engañada la demandante para que se trasladara de fondo; engaño con el que se obtuvo el consentimiento para el traslado, al manifestarle que el ISS se iba a acabar. 4.Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, le brindó a la demandante toda la información necesaria para el traslado al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad.

5. No dar por demostrado estándolo, que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado.

6. No dar por demostrado estándolo, que ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, brindo de manera distorsionada las calidades del producto que ofrecía para el caso un plan de pensión difuso sin comparación a aquel que hubiere podido adquirir en el régimen de prima media.

7. No dar por demostrado estándolo, que ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, omitió los datos que enmarcan la condición prestacional presente y futura toda vez que resulta a si mismo alterada la realidad del derecho al que se aspira respecto de la información que fue

imprecisa, por cuanto no se realizó ningún tipo de estudio pertinente ni proyección de la expectativa pensional debiendo hacerlo, teniendo como referente los dos regímenes pensionales.

8. No dar por demostrado estándolo, que el traslado de régimen nunca surgió a la vida jurídica.

9. Dar por demostrado, no estándolo que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora ANA MIDORI DOKU SALGADO no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS.

10. Dar por demostrado sin estarlo, como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la demandante, siendo este suficiente para materializar el traslado, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia es la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que

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Radicación n.° 90704 haya sido expuesto a la afiliada. Expresa que la violación de la ley se generó como consecuencia de los evidentes errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal al apreciar equivocadamente los siguientes medios de prueba:

1. La contestación de la demanda de ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A.

2. La pieza procesal de la demanda: -. Solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias, mal llamado formulario de traslado de fondo folio (50)

-. Documento de las solicitudes realizadas a Protección S.A folio (42). -. Documento de las solicitudes realizadas a Colpensiones folio (47). -. Documento de la respuesta de Protección S.A (44) -. Documento de la respuesta de Colpensiones folio (49) En la demostración del cargo la censura transcribe algunos fragmentos del pronunciamiento del Tribunal, para afirmar que la obligación de brindar información al momento del traslado radica en cabeza del fondo de pensiones, quedando demostrado a su juicio, que en el proceso las administradoras demandadas no allegaron ninguna prueba para «determinar la suficiente información brindada a mi poderdante, el día en que se efectuó el traslado de régimen, esto es el 23 de enero de 1997; tales como, «[…] el capital que necesario para poder obtener una pensión mínima […] la proyección de la mesada a percibir por la demandante tanto en el RAIS, como en el RPM […]».

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Radicación n.° 90704 Añade que el sentenciador se equivocó con relación al formato de traslado, en el que se puede evidenciar que solo contempla datos personales y laborales de la demandante, pues en su criterio «Lo que tendría que haber concluido el Tribunal si hubiera apreciado esta prueba documental era que el simple formulario de afiliación no era prueba suficiente del consentimiento informado que debía tener el afiliado para que fuera válido su traslado y que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación». Enfatiza que son las administradoras de pensiones las que tienen el deber de acreditar la asesoría que debieron

brindar a la demandante al momento del traslado, pues «la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen». Resalta que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas «tendría que haber concluido que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado». Finalmente, aduce con relación al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, que contrario a lo expuesto por el Tribunal, «no se evidencia prueba alguna que acredite que los

asesores de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

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Radicación n.° 90704 Y CESANTIAS PROTECCION S.A hubieren suministrado información en los términos y condiciones que exige la ley y la jurisprudencia conllevando a ello a que mi mandante tomara una decisión que a todas luces le resulta contraria a sus intereses […]»

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte que el cargo presenta un error de técnica por cuanto se pretende atacar la violación de artículos de la Ley procesal, los cuales no pueden ser trasgredidos por la vía directa ni por la indirecta, «[…] es por ello que resulta improcedente esgrimir interpretación errónea y aplicación indebida De los artículos del Código Procesal del Trabajo y del

Código General del proceso, esta equivocación en la demanda de casación produce una falta de argumentación sobre el cargo expuesto». Expresa que conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, «motivo por el cual la parte actora tenía el deber procesal de cómo mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales, esto en armonía con lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano y, en consecuencia, se determinó que existe validez del traslado realizado». Sostiene que tanto las normas acusadas como la jurisprudencia de la Corte, fueron aplicadas correctamente por el Tribunal, pues según lo probado en el proceso, Protección

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Radicación n.° 90704 cumplió con el deber de brindar a la demandante una información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal manera que la actora pudo tomar una decisión informada al momento de la selección del régimen pensional. Asevera que no es cierto que se hubiera trasgredido por el Tribunal el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «en el fallo de instancia en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se dio una interpretación errónea de las normas en la materia del asunto […]». Asegura que con el formulario de afiliación que la demandante diligenció y firmó, quedó demostrado en el proceso que, «existe este precepto de voluntad sin yerros, en

vista de que el recurrente realizó su cambio debido a la información entregada por el asesor del fondo privado, no cabe sentido el precisar que no se aplicaron o se violó alguna de la normatividad […]». Por último, manifiesta que el fallo del Tribunal se encuentra conforme a los parámetros precisados en el Acto Legislativo 01 de 2005, en donde se desarrolla el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

IX. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico planteado por la opositora no se presenta, por cuanto si bien en la

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Radicación n.° 90704 proposición jurídica de los cargos se invocan normas d