CSJ - SL1500-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1500-2022 Radicación n.° 90752 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario que adelanta contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Juan Francisco Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.248.144 de Bogotá y tarjeta profesional No. 35.277, como apoderado

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Radicación n.° 90752 sustituto de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder conferido. Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por la doctora Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.271.414 de Cali y tarjeta profesional No. 180.706, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. En atención a la sustitución presentada por la doctora

Yolanda Herrera Murgueitio, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Jeisson Ariel Sánchez Pava, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.548.092 de Ibagué y tarjeta profesional No. 314.167, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES La citada demandante pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos y a pagar las costas del proceso. Asimismo, se ordene a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de dichos aportes y activar la afiliación de la actora al RPMPD.

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Radicación n.° 90752 En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 21 de mayo de 1966; que se afilió al ISS el 30 de marzo de 1987; que el 14 de abril de 2000 se cambió del régimen público de pensiones al privado administrado por Porvenir S.A.; y que al momento de su traslado, la mentada administradora de fondos de pensiones no le brindó información adecuada y completa sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, por lo que el 20 de marzo de 2018 se vio obligada a: i) presentar derecho de petición a la AFP

demandada, solicitando copia de su historia laboral, y ii) solicitar a Colpensiones reactivar su afiliación en el RPMPD y anular la del RAIS, obteniendo una respuesta negativa frente a su solicitud. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación inicial al ISS, el traslado del régimen de prima media al RAIS y su repuesta negativa frente a la solicitud de nulidad; el resto los negó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada. Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante, su afiliación actual al fondo privado, así como el derecho de petición presentado por aquella solicitando copia de su historia laboral; los demás los negó o dijo que no le constaban. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las

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Radicación n.° 90752 obligaciones demandadas, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento, debida asesoría del fondo y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación y traslado de la demandante María Susana Beltrán Triana, identificada con la

cédula de ciudadanía No. 39694831, al régimen de ahorro individual, realizada el 14 de abril de 2000 a Porvenir S.A., conforme lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar a la demandada sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante María Susana Beltrán Triana, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39694831, y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: Ordenar a la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones […] a recibir los aportes de la accionante María Susana Beltrán Triana, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39694831, en el régimen de prima media con prestación definida administrado por esa entidad, proceda a corregir y actualizar su historia laboral y tener entre sus afiliados a la demandante como si nunca se hubiere trasladado en virtud del regreso automático.

CUARTO: Dadas las resultas del juicio no se declaran probadas las excepciones propuestas por las convocadas a juicio.

QUINTO: Condenar en costas a la parte accionada sociedad

administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A. […].

SEXTO: Si no fuere apelado, consúltese con el superior.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones --así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 16 de septiembre de 2020, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró probada de oficio la excepción de eficacia del acto de afiliación de la actora, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. Fijó las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.

Centró el problema jurídico en determinar la procedencia o no de la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del RPMPD al RAIS. Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 21 de mayo de 1966 (folio 15); (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 27 años, 10 meses y 11 días --y no acreditaba 15 años de servicios cotizados--, pues tan solo tenía acumuladas 234.86 semanas (folio 67), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; y (iii) que el 14 de abril de 2000 se trasladó al RAIS (folio 31). Aludió a la sentencia CC C-789 de 2002, para sostener

que la actora no se encontraba dentro de la excepción allí prevista, como para poder retornar al RPMPD en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 90752 Luego, manifestó que esa Sala de Decisión no desconocía la abundante jurisprudencia de esta Corte en torno a la necesidad de brindar a los afiliados información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado (Rads. 33083 del 22 de noviembre de 2011 y 31989 del 9 de septiembre de 2008), sin embargo, advirtió que «los asuntos allí tratados difieren sustancialmente de éste, encontrándose los afiliados en cada caso en circunstancias muy distintas respecto del sistema pensional, en la última citada, cuando el afiliado se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual contaba 58 años y 1286 semanas cotizadas, por lo que consideró la Alta Corporación que era “claro que tenía una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos” y que era “evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición"; y además en todos estos asuntos se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción a error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado». Aseveró que en el sub examine las obligaciones

generales y especiales a cargo de las AFP, de que tratan los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (normas vigentes al momento del traslado), se suplen con aquellas previsiones que aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación al fondo

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Radicación n.° 90752 privado (folio 31), donde se expresa que con su firma se deja constancia de su voluntad «libre, espontánea y sin presiones», lo que se refrenda con lo manifestado en el interrogatorio de parte. Arguyó que no todos los asuntos relativos a ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que no fue informado suficientemente, pues, consentir en ello, sería prácticamente otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico legal, siendo suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue acordado y conocido. Manifestó que la actora (abogada de profesión) en su interrogatorio de parte adujo que el asesor de Porvenir S.A. le informó que se podría pensionar a una edad más temprana que en el régimen de prima media, que la rentabilidad de los aportes iba a ser mejor y que entre más aportara mayor iba a ser su pensión, además, señaló que conocía que el ISS se iba a acabar, por lo que sí fue asesorada. En sustento de ello, trajo a colación las aclaraciones de voto a las sentencias

SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019,

SL3464-2019, SL4360-2019 y SL4426-2019.

Aseguró que en este caso no logró demostrarse ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme lo dispuesto en el art. 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y tampoco se acreditó que la demandante al momento de celebrar el acto jurídico de

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Radicación n.° 90752 vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en error de hecho, menos aún que hubiera habido dolo por parte de la AFP (art. 1515 del CC). Finalmente, cuestionó: i) cuáles fueron esas consecuencias que se anuncian como no advertidas a la demandante ora la desventaja de trasladarse a un régimen, si se insiste se encontraba en plena formación el derecho a pensionarse, y ii) qué tan ajustado a la ley y al principio de solidaridad que gobierna el sistema pensional --de cara a las previsiones del artículo 48 Superior--, sería aceptar que un particular a quien solo estando próximo a la edad para pensionarse, puesto que a la fecha de presentación de la demanda (folio 48) contaba con 51 años, 11 meses y 8 días, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones y solo so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 23 años (en edad) y más de 826 semanas para causar tal derecho, justifica un vicio del consentimiento que resulta ser inexistente al momento del traslado, o alega que no se acató el correspondiente deber de información

frente a presupuestos que resultaban impredecibles en dicho momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, «confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, dada su unidad temática y complementariedad.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13 «numeral D», 60 «numeral C», 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del Código Civil.

En la sustentación del cargo, manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habilita a los afiliados para escoger libremente el régimen pensional al cual desean pertenecer, y el artículo 114 ibídem exige que tal escogencia se realice de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tal motivo, los artículos 60 de la citada normativa y 12 del Decreto 720 de 1994, prevén que las AFP están obligadas a suministrar a los

afiliados toda la información que les permita adoptar decisiones informadas, al punto que el artículo 271 de la

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Radicación n.° 90752 misma Ley 100 contempla sanciones para quienes interfieran en la libre escogencia y afiliación de los usuarios al sistema. Aduce que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial vertido en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL194472017, CSJ SL17595-2017 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Igualmente, dice que se equivocó el ad quem al supeditar la declaración de «nulidad del traslado» a que la persona sea beneficiaria del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima, en clara violación del derecho a la igualdad, al impedirles retornar al régimen de prima media a quienes fueron desinformados al momento de su traslado. Asevera que tal diferenciación carece de sustento legal o jurisprudencial, porque lo cierto es que las referidas normas consagran el deber de información para todo el público sin distinción y es la falta a dicho deber lo que ocasiona la pretendida nulidad (SL1452-2019). Agrega que el Tribunal olvidó aplicar los artículos 1603 y 1604 del Código Civil que refieren que los contratos deben desarrollarse de buena fe y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla». También se distanció de la teoría de la carga dinámica de la prueba,

según la cual quien esté en mejor posición de probar es quien debe aportarla, señalando equivocadamente que tal precepto

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Radicación n.° 90752 solo aplica a favor de quienes tuvieran expectativas legítimas o derechos consolidados, requisito adicional que no exige la ley ni la jurisprudencia.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de quebrantar los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del Código Civil; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 166 y 167 del Código General del Proceso, a causa de los siguientes

errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuno sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que la demandante fue debidamente

informada, y que la firma del formulario deja constancia de su consentimiento.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA era abogada al momento de la suscripción del formulario, y que por el hecho de serlo conocía las características de los regímenes pensionales por lo que no era una afiliada lego.

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6. No dar por demostrado estándolo, que MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA no fue debidamente informada y asesorada por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como se probó en el proceso de primera instancia.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que MARÍA SUSANA BELTRÁN TRIANA conocía las características del régimen de ahorro individual porque están en la ley y aun así decidió mantenerse en el fondo privado.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que la recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria con fundamento en los vicios del consentimiento tendiente a demostrar los supuestos de hecho de la nulidad del acto.

Denuncia como pruebas erróneamente valoradas: i) la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A., y ii) el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Y como

no apreciada la contestación de la demanda presentada por Porvenir S.A. En la demostración del ataque, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que la nulidad del traslado solo operaba frente a quienes tuvieran régimen de transición o expectativas legítimas, requisito no previsto ni en la legislación ni en la jurisprudencia. De otro lado, reprocha que el juzgador de segundo grado considerara que el formulario de afiliación del 14 de abril de 2000 constituía plena prueba del deber de información, cuando lo cierto es que la simple suscripción y estampa de la firma en un formulario genérico, no da cuenta de la información brindada al suscribiente.

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Radicación n.° 90752 Dice que el juez colegiado pasó por alto que en este asunto no se alegó que la actora fuera coaccionada o inducida por la fuerza a suscribir el formulario de afiliación, pues aquí lo que realmente se discutió fue la indebida o falta de información, lo que impidió que la elección fuera libre y voluntaria. Advierte que Porvenir S.A. «con ninguna de las pruebas decretadas a su favor logró demostrar la información que brindó, siendo de su resorte demostrar que actuó con la diligencia debida, y aunque en sentencia de segunda instancia se indique que la inversión de la carga de la prueba estaba en cabeza de la parte actora, las confesiones espontaneas (sic) realizadas en el escrito de demanda especialmente las consagradas en el hecho octavo, (fl 83 reverso del expediente) de la contestación de la demanda, en

donde se señala que si se le brindó toda la información necesaria a mi mandante para la época de la suscripción del formulario, NO demostró dentro del proceso que así fuera, lo que se convierte en simples dichos de la misma sin soporte probatorio alguno y que fue avalado por el fallo recurrido, el cual a su vez, erró al presumir e inferir hechos que no se encontraban demostrados en el plenario por lo que se convierten en apreciaciones del Tribunal sin sustento alguno que permitieran revocar la sentencia con los fundamentos esbozados en su fallo». Respecto a la apreciación del Tribunal sobre la profesión de la actora, al afirmar que era abogada al momento de la suscripción del formulario, manifiesta que es

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Radicación n.° 90752 errada --toda vez que carece de pruebas y fundamentos que así lo demuestren--, lo que se evidencia al estudiar el interrogatorio de parte, pues «en ninguna parte de su dicho la señora Beltrán Triana manifestó que era abogada en el año 2000, incluso, ella manifestó que su ocupación actual era abogada, pero nunca indicó que era abogada para el momento del traslado, y aun así, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral ha sido clara y vehemente en afirmar que el hecho de ser abogado no exime a los fondos de pensiones a otorgar la información adecuada y debida para tomar una decisión de vida al momento de la afiliación y durante la misma, lo cual brilla por su ausencia en el presente proceso». Finalmente, insiste en que «las administradoras de

fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado situación que obvió el Tribunal en el presente asunto».

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que no todo afiliado a un fondo pensional debe ser considerado indefenso o desigual en comparación con la otra parte, y que «su desconocimiento sobre temas en seguridad social en pensión, NO genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, el afiliado como cualquier

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Radicación n.° 90752 otro consumidor financiero DEBE concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional». De otro lado, considera que no es válido imponer a las administradoras --obligaciones y soportes de información-- no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. Igualmente, sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar los aspectos particulares de cada caso concreto, como lo asentara la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2016. Por lo demás, arguye que si lo que reclama la recurrente es que no se le informara sobre los riesgos del traslado, lo cierto es que no logró identificarse ese posible riesgo o

desventaja que le representaba el acto de traslado, pues aquella no era beneficiaria del régimen de transición, ni estaba próxima a pensionarse, no teniendo así un derecho causado, ni una expectativa legitima de pensionarse.

IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Advierte que la actora confesó haber recibido una asesoría satisfactoria, como consta en el formulario de traslado a la AFP, lo cual refrendó estampando su firma en dicho documento.

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Radicación n.° 90752 Aduce que el examen probatorio efectuado por el ad quem fue ponderado, sin que se aprecie un dislate con la enjundia exigida para casar la sentencia. Expresa, además, que la normativa vigente para la época del traslado no consagraba el deber de dejar registro documental alguno «y menos aún se trata de una prueba ad substantiam actus, de modo que podía refrendarse con cualquiera de los medios previstos en la ley para tal efecto, así lo asumió el sentenciador de segundo grado con el examen que practicó al acervo probatorio allegado al expediente […]».

X. CONSIDERACIONES Importa a la Sala resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de

manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esa forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni

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Radicación n.° 90752 puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (SL4062-2021). En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras). Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los

servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no

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Radicación n.° 90752 solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --14 de abril de 2000--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. Así pues, las administradoras de pensiones --desde su creación-- han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado,

aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

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Radicación n.° 90752 En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen. Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones

mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 90752 Asimismo, la Corte sostuvo que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento . Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo

sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada se