CSJ - SL15031-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15031-2017 Radicación n.” 45982 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sendos recursos de casación interpuestos por RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA S.A.) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Descongestión de Bogotá D. C., el 16 de diciembre de 2009 dentro del proceso que adelanta el primero contra la segunda.

I. ANTECEDENTES El señor Rafael Reyes Pratto Carrillo llamó a juicio a Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (AVIANCA S.A.), con el fin de que 1%) se declarara que esta última violó los derechos previstos en las clausulas 1%, 2”, 4, 11, 19, 61 de la convención colectiva de trabajo y el manual de Radicación n. 45982 reglamentos aeronáuticos en relación con los tiempos de descanso y días libres.

De igual forma, el accionante pretendió que se condenara a la empresa a reconocer y pagar 2%)la diferencia entre el valor de los viáticos de manutención pagados en dólares mes a mes, a partir de junio de 1998, con un promedio mensual de US$ 950 convertidos a pesos colombianos a la tasa representativa de la fecha en que se realice el pago; 3%) US$ 24 en pesos colombianos de viáticos

de manutención a la tasa oficial de cambio vigente a la fecha en que se realice el pago «por cada uno de los vuelos con pernoctada, realizados en las rutas Bog-Quito-Bog; BogGuayaquil-Bog; y Bog-Caracas-Bog» en aplicación de la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo; 4”) $34.672 por la prima de supervisores de vuelo con el incremento del IPC del año inmediatamente anterior, a partir del 1% de julio de 2001, por todos los vuelos realizados en calidad de supervisor a partir del mes de junio de 1998 con su respectiva incidencia prestacional del 40%, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo de la cláusula 61 de la convención colectiva. En el mismo sentido, buscó 5%) que se condenara a la demandada a reconocer y pagar, como factor de su salario por concepto de viáticos de alojamiento, el valor en dólares convertidos a pesos colombianos, lo que la empresa ha pagado y paga a los hoteles por el alojamiento del demandante en el exterior, a partir de junio de 1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del CST y De Radicación n. 45982 la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo; 6”) el pago o programación de 36 días libres de los tres últimos años y 7%) que se condenara a pagar el valor del promedio de viáticos en dólares o su equivalente en pesos colombianos de los tres últimos meses anteriores al mes de febrero de 2001 correspondiente al salario del mismo mes y año, a la tasa representativa de la fecha en que se realice el

pago. Como consecuencia de lo anterior, pretendió que se condenara a la demandada a: i) reliquidar el auxilio de cesantía y sus intereses de los años 1998, 1999, 2000, 2001 con el promedio real de salarios de los últimos tres meses; ii) reliquidar los periodos de vacaciones disfrutados por el demandante a partir de 1998; iii) reliquidar la prima de servicios de los años 1998, 1999, 2000, 2001; y iv) el reajuste y pago al Instituto de los Seguros Sociales de la diferencia de aportes para la pensión de jubilación en los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, con base en el promedio real del salario. Finalmente, persiguió que «Como indemnización de perjuicios, todas las condenas deberán ser indexadas», las «Condenas Extra y Ultra-Petita», y que se condenara en costas a la demandada. Como sustento fáctico de sus pretensiones, el actor expuso que presentó el 28 de junio de 2001 una reclamación ante a la empresa, donde, además de interrumpir la prescripción, se relató la violación de derechos laborales por parte de la demandada; que su contrato de trabajo se encontraba vigente y se desempeñaba Radicación n. 45982 como auxiliar de vuelo internacional; que laboraba para la accionada desde el 13 de octubre de 1965, por 32 años, de los cuales en 24 de estos se había desempeñado como auxiliar de vuelo internacional en la diferentes rutas internacionales de la empresa; que su salario estaba

conformado por un mínimo garantizado, equivalente a 70 horas de vuelo, una prima de productividad, y los viáticos permanentes que recibe en dólares para su manutención y alojamiento en el exterior; que entre Avianca S. A. y la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo (ACAV) existe suscrita una convención colectiva de trabajo que se negocia cada dos años y la última tiene una vigencia para los años 2000-2002, de la cual era beneficiario. Aunado a lo anterior, el accionante adujo que la empresa pagaba al hotel por el alojamiento utilizado, que este pago correspondía al concepto de viáticos y, por ser permanentes, constituían factor de salario, que estos no habían sido tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales con el argumento de que eran un elemento de trabajo; que, desde hace 5 años, la empresa venía incumpliendo los derechos convencionales pactados en las cláusulas 11, 19,61, 1%, 2”, 4%, así como disposiciones del manual de reglamentos aeronáuticos; que la cláusula 11 consagraba un escalafón de antigúedad para efectos de beneficios, privilegios y asignación de vuelos de los auxiliares de vuelo, que, por el desconocimiento de este, la empresa le había rebajado sistemáticamente su salario en cuanto al promedio de sus viáticos en más de un 50%. 7 Radicación n. 45982 Igualmente, la parte actora indicó que fue asignado por la demandada para asumir el cargo de supervisor de cabina internacional de pasajeros en la mayoría de vuelos,

pero nunca se le ha reconocido la prima de $34.672 que devengan los supervisores internacionales con Ru correspondiente incidencia prestacional del 40% de conformidad con lo establecido en el Parágrafo de la cláusula 61 de la convención colectiva; que la cláusula 19 de la convención colectiva denominada «Viáticos Auxiliares de Vuelo, en el tema correspondiente al valor de los viáticos en el exterior, establecía que: “La empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo, las siguientes cantidades de acuerdo con los vuelos programados y efectuados: Por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas: US $ 68 en Europa. US $ 63 en otros países. Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya el periodo de descanso: US $ 40 en Europa. US $ 38 en otros países. Por Turn Around (quiere decir un vuelo de ida y regreso el mismo día) us $ 14...” [...] (Negrilla original) Frente a lo que agregó: [...]Vuelos de Viáticos de US 38Pagados a US 14: Avianca ha asignado al actor múltiples veces este tipo de vuelos establecidos aproximadamente en el año 2.000, denominados “vampiros” por los Auxiliares, saliendo de Bogotá a las 9.30 p. m, llegando al aeropuerto destino a las 11 de la noche, el demandante junto con los demás Auxiliares de Vuelo es enviado a pemoctar a un hotel, estos vuelos son: Bog-Quito (pernoctada) al día siguiente, QuitoBog; Bog-Caracas (pernoctada) al día siguiente, CaracasBog y Bog-Guayaquil

Radicación n. 45982 (pernoctada) al día siguiente, GuyaquilBogotá. Repetimos, llegan a su destino después de las 11 de la noche, naturalmente es enviado a dormir al hotel, se reporta nuevamente en el aeropuerto a las 6 a. m del día siguiente Viáticos pagados por Avianca, US $14 como si se tratara de un vuelo de ida y regreso el mismo día (Tum Around), cuando obviamente no lo es, pues tiene una permanencia en el exterior menor de 12, una pernoctada es decir un periodo de descanso, debiendo pagarse por concepto de viáticos para estos vuelos la suma de US.$38 de acuerdo con lo establecido en la transcrita cláusula 19 de la Convención y no US $14/...] (Negrilla original) Además, el actor aseguró que, en febrero de 2001, fue privado de forma arbitraria de la asignación de los vuelos a que tenía derecho, teniendo vigente su licencia de vuelo, lesionando en este mes su salario en más del 50%, que representaba al menos US$500, que esto afectó el promedio salarial para la liquidación de prestaciones sociales, situación que fue reclamada con solicitud del 8 de marzo de 2001. También expresó que se encontraba bajo el antiguo régimen de cesantías y era por esta circunstancia que el empleador le estaba bajando su promedio salarial; que las cesantías habían sido reducidas en más del 50%, y Avianca

S. A. había determinado en el año «1.997 o 1998, después de 30 años de liguidarla con el promedio de los tres últimos

meses después del último aumento de salario como lo establece la ley, inventarse la formula por demás ilegal, de liquidársela con el promedio de salario del último año o sea de los 12 últimos meses [...)> con el agravante de no incluirle para su liquidación el promedio pagado por el mes de vacaciones, lo cual disminuía aún más su cesantía. Radicación n. 45982 Finalmente, expuso que la modalidad salarial con la empresa fue por unidad de tiempo: [...] es decir fijo, pues en (sic) literal b) de la Cláusula Primera se lee: “La (sic) Avianca pagará al trabajador en la forma que acostumbra hacerlo su personal, o sea por quincenas vencidas, según los términos del Reglamento Interno de Trabajo, la suma de SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($630), MONEDA CORRIENTE mensuales como retribución de sus servicios. Entiendo que la remuneración mensual del trabajador, cubre el pago de los días de descanso remunerado obligatorio que se interpongan en el mes.” En la Cláusula Segunda, se acuerda que el contrato es a término indefinido. Por lo anterior, fácilmente se puede concluir, que de acuerdo con la Ley Laboral Colombiana, el demandante no tiene salario variable, porque está contratado por Unidad de Tiempo, no por obra, a destajo o por tarea razón por la cual Avianca no puede legalmente tomar como base de la liquidación de las cesantías el promedio de salarios del último año como si se tratara de un salario variable. (Negrilla y Mayúscula original) Al dar respuesta a la demanda, Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (AVIANCA S.A.) se opuso a las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, adujo que el escrito presentado por el demandante el 28 de junio de 2001 no interrumpía la prescripción de todos los supuestos derechos del accionante, pues no se incluyó en el mismo nada respecto al valor de las habitaciones en el exterior como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Que el salario del trabajador se componía de: i) un salario que dependía del número de horas de vuelo que el auxiliar realizara en el mes, con la garantía de un pago mínimo de 70 horas, concepto salarial que era variable porque dependía del número de horas voladas; ii) recargos legales por labores nocturnas, dominicales y festivas, Radicación n. 45982 concepto salarial esencialmente variable, ya que dependía de las horas y días en que se realizara la labor; iii) viáticos por viajes dentro y fuera del país que varían según el destino y tiempo de permanencia, concepto variable por naturaleza al depender del número de viajes, del destino y permanencia de cada uno; y iv) la prima de antiguedad. Seguidamente, la empresa esgrimió que al demandante, como a los demás auxiliares de vuelo amparados por la convención colectiva, se les proporcionaba habitación por sus salidas al exterior y se les computaba como salario en especie el 50% de los gastos de representación, obedeciendo a lo pactado en la convención colectiva, valor que se incluía en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales; que la empresa y la organización sindical de esta manera habían resuelto un problema complejo, pues la habitación que se

proporcionaba a los auxiliares de vuelo en sus salidas al exterior, legalmente no constituía salario en razón a que no es un ingreso en dinero o especie para el beneficio o enriquecimiento personal, sino una facilidad que se procuraba para desempeñar a cabalidad las funciones. A lo precedente, agregó: [...] esa solución ideada y convenida por las partes, es también la que permite que mi representada tome en alquiler general habitaciones hoteleras adecuadas en el exterior, negociando libremente tarifas, descuentos y canjes, según las políticas de cada hotel, su ubicación y el tipo de cambio y moneda. Y es también esa solución convencional, la que permite que los Radicación n. 45982 auxiliares de vuelo en sus salidas del país, puedan decidir, con entera autonomía y libre albedrío, si en cada ocasión hacen o no hacen uso de la habitación, quedando en cada viaje plenamente facultados y con entera libertad de tomar otros alojamientos donde parientes, familiares, amigos o relacionados, o incluso trasladarse a poblaciones diferentes, cuando resuelven utilizar el tiempo libre para viajar y conocer los alrededores de las ciudades destino de los vuelos. Todo lo anterior explica el por qué, en cada viaje, el demandante y los demás auxiliares de vuelo no están obligados a presentar el reporte y la comprobación de cada uso que puedan haber hecho de habitación y por qué mi procurada registra contablemente, de manera general, el pago de cada hotel, sin llevar una cuenta individual por persona y por noche. Son las anteriores razones, simples y sencillas, de conveniencia común para las partes y acordadas válidamente por ellas en la

convención colectiva, las que explican el sistema de habitaciones en el exterior [...] También, la empresa arguyó que no había desconocido el escalafón convencional, el cual estaba diseñado como una guía para realizar promociones y ascensos; que, con todo, el demandante no había señalado cuál promoción o ascenso se le había negado; que, si el demandante en ocasiones había realizado las labores de supervisión de cabina y no diligenció el reporte correspondiente, él era el único responsable por no haber recibido el pago de la prima de supervisor; que los vuelos señalados por el demandante donde argumentaba que no eran «Turn Around», sí lo eran y adujo que la «Cláusula 19a.» de la convención colectiva no podía examinarse de manera independiente y lo que ella disponía debía armonizarse con lo señalado en el reglamento aeronáutico colombiano y el manual de auxiliares de vuelo de la empresa, y, para efectos del valor Radicación n. 45982 de los viáticos, la permanencia a la que se refería esta cláusula era aquella que excedía el tiempo normal de horas de trabajo establecidos en el reglamento aeronáutico y el manual de auxiliares. Paso seguido, la aerolínea argumentó que al demandante no le fueron programados vuelos en febrero de 2001, mientras se constataba su estado de salud, en cumplimiento de la normatividad aeronáutica que exige la licencia médica, pero que se le habían vuelto a asignar vuelos luego de unos chequeos médicos; que ni el accionante ni ningún auxiliar de vuelo tenían una garantía legal o convencional sobre asignaciones de vuelo o viáticos,

diferente a la establecida en la «Cláusula 19a.», que consistía en el pago mínimo garantizado de 70 horas de vuelo sea que se realizaran o no, y al trabajador se le pagó este mínimo en febrero de 2001; que la ley laboral regulaba los descansos de manera general y el reglamento aeronáutico colombiano de manera específica, por lo que los descansos de los auxiliares de vuelo no se podían considerar autónomos e independientes. A continuación, sostuvo que liquidaba la cesantía del trabajador y de los demás auxiliares de vuelo sobre el promedio salarial en los últimos 12 meses, dado que sus salarios son de naturaleza variable; y que, para determinar el salario base de liquidación de la cesantía y las demás prestaciones sociales, se incluía el valor de los viáticos pagados al actor y el de la incidencia prestacional del salario en especie. Radicación n. 45982 Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones que se demandan, errónea interpretación e indebida aplicación de las normas legales y convencionales, falta de aplicación de las disposiciones legales y convencionales, cumplimiento y pago de las obligaciones, y buena fe. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió la decisión de la primera instancia, mediante fallo del 13 de abril del 2007 (£.651 a 666), absolvió a Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (Avianca S. A.) de todas las pretensiones elevadas en su contra y condenó en costas al demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C., mediante fallo del 16 de diciembre de 2009 (f.681 a 696), revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, dispuso «CONDENAR a la demandada a reconocer al demandante RAFAEL REYES PRATTO CARRILLO que los viáticos por alojamiento recibidos por el actor en dólares a partir de junio de 1998, constituyen factor salarial de conformidad con el art. 130 del C.S.T. y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo», absolvió en todo lo demás y fijó las costas de primera instancia a cargo del demandante. Radicación n. 45982 En lo que interesa al recurso, el ad quem estimó que el demandante había demostrado la génesis del derecho extralegal de viáticos en los vuelos en modalidad «Turn Around», pues aportó el texto de la convención colectiva de trabajo donde se consagraba la cláusula 9”. Sin embargo, estableció que, de la relación de vuelos efectuados por el trabajador entre enero de 1998 y mayo de 2001 (£. 323 a 331), no se podía saber cuáles de estos se habían realizado en la modalidad indicada por el actor y menos se podía colegir en qué vuelos hubo necesidad de pernoctar, situación que imposibilitaba determinar el valor de los viáticos que habrían de corresponderle al demandante. De igual forma, consideró que a f.” 332 se aportó una relación de pagos por concepto de viáticos por igual

interregno temporal, que dicha relación se efectuó de manera general, estableciéndose el monto global pagado por la empresa, pero, en razón a que se desconocían los viajes respecto de los cuales se pagó un valor inferior al que le correspondía al demandante, no era posible establecer un monto o diferencia resultante. En referencia con la pretensión de pago de 36 días libres, estableció que de las pruebas aportadas con la demanda y de las obrantes a f397 a 602 no se podía apreciar el número de días libres que habían sido concedidos al demandante y tampoco que no le hubieran 12 Ó Radicación n. 45982 sido pagados. En el caso de la prima de supervisor, expresó que los 122 documentos en los cuales el demandante alegaba se acreditaba el nombramiento como supervisor de vuelo y todo lo relacionado con el vuelo (397 a 602, 347 a 359, 365 a 396, y 362), no se podían apreciar, porque estaban en inglés, y el demandante no había cumplido con la carga de apórtalos con la debida traducción según lo normado en el artículo 260 del CPC. Bajo el título «FACTOR SALARIAL DE LOS VIÁTICOS», el juez colegiado comenzó por advertir que el accionante pretendía el reconocimiento del carácter salarial de los viáticos pagados por alojamiento (pretensión 5%), pues, en criterio del juzgador de primera instancia, estos implicaban un pago de salario en especie, por lo que había determinado que la incidencia salarial estaba determinada por lo expuesto en la cláusula 67 de la convención, es decir, correspondían al 50% de los gastos de representación,

porcentaje reconocido al actor. Seguidamente, trascribió la cláusula convencional 19 en su integridad y señaló que, para dilucidar la naturaleza jurídica de los viáticos, se acogía al criterio expuesto por esta corporación en los procesos adelantados contra la misma empresa, donde se había desarrollado el mismo tema. A continuación, trajo parte de las consideraciones de la sentencia CSJ SL del 5 de febrero de 2009 con radicación 34192, asi: Del texto de la cláusula convencional transcrita [cláusula 19], se colige que las partes efectivamente pactaron unos viáticos en el exterior reconocidos en dólares para los auxiliares de vuelo intemacional que integran la tripulación y que pernotan (sic) en Radicación n. 45982 país extranjero, conforme a los vuelos programados y efectuados, para lo cual se fijaron distintos valores según las horas de permanencia del trabajador en “Europa” y en “otros países”. En este orden de ideas, el sentenciador de segundo grado no se equivocó cuando de la disposición convencional, coligió que los viáticos en dólares recibidos por los demandantes se concedían por la actividad que éstos cumplían y eran habituales “puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pemotar (sic) en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones”, de lo cual se desprendía su carácter salarial. Igualmente, el ad quem agregó que eran dos los criterios que conducen a tener tales viáticos como

constitutivos de salarios, uno, su habitualidad o permanencia y, dos, que su reconocimiento se origine por la actividad efectivamente realizada por el trabajador. Enseguida, nuevamente cita fragmentos de la sentencia 34192 que dicen: En efecto, del análisis objetivo de las pruebas denunciadas se observa lo siguiente: a) Respecto de las documentales visibles a folios 132 a 214 y 316 a 401 del cuademo anexo, que corresponden al listado de cancelación de viáticos en dólares a la tripulación de acuerdo al sistema control de operaciones de vuelo y en los que aparecen relacionados en la primera foliatura el actor Luís Alberto Martínez y en la segunda la accionante María Doris Espejo Gallo, no fueron mal apreciados porque aquello que dedujo el Tribunal es lo que era factible extraer de estas probanzas, esto es, “el pago de viáticos a los demandantes cuando se trasladaron al exterior y el valor en dólares recibido”, viáticos que se cuantificaban “por cada vuelo al exterior... por la imposibilidad fisica de regresar en un mismo día la tripulación” de la que hacían parte los promotores del proceso; donde es de destacar, que en dichos documentos no aparece indicado cuáles viáticos no 5 Radicación n. 45982 estaban destinados a cubrir gastos de alimentación, manutención o alojamiento, y por ende es dable asumir que todos tienen naturaleza salarial, máxime que los mismos eran permanentes o habituales dado que se suministraban a los auxiliares de vuelo intemacional en relación a todos los vuelos que efectuaban a país extranjero.

[] Ahora bien, es de anotar que la connotación salarial de los viáticos pagados a los demandantes en dólares, el Tribunal no la dedujo de los citados contratos, sino de la propia actividad cumplida por los actores como auxiliares de vuelos intemacionales y de las demás pruebas en especial de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, al expresar “resulta claro constituir salario los viáticos en dólares recibidos por los demandantes, pues por las actividades cumplidas al desarrollar su trabajo se hicieron habituales, puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pemoctar en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones, luego el cargo desempeñado era auxiliar de vuelo intemacional, por tanto eran habituales y permanentes de acuerdo a lo consagrado en la convención colectiva, en consecuencia también de ello se desprende su carácter de salario”. [-] En estas condiciones, ante el reconocimiento de esos viáticos, que según quedó visto eran “permanentes”, lo cual no desvirtuó la censura, es razonado considerarlos, como lo concluyó el Tribunal, constitutivos de salario en los términos previstos en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. Tras lo anterior, concluyó «En consecuencia, se determina la procedencia de la solicitud No. 5 de la demanda con base en la cual pretendía el actor la declaratoria de la naturaleza salarial de los viáticos recibidos en dólares», y

pasó a analizar la procedencia de la reliquidación de cesantía, intereses, vacaciones, prima de servicios y el pago Radicación n. 45982 de la diferencia en los aportes para pensión de jubilación del demandante por los periodos 1998 a 2002. El ad quem consideró que no era posible hacer la reliquidación pretendida por los viáticos recibidos en dólares, en razón a que, en la relación de pagos visible a f. 56 a 58, no se relacionaban dichos viáticos y que en la nómina de pago de f. 59 a 118 tampoco se relacionaban de manera clara los valores recibidos por concepto de viáticos recibidos en dólares; que la relación de f. 119 si bien traía una casilla de «viáticos», se desconocía si los mismos provenían de los viáticos recibidos en dólares; que « en el cálculo que se hace en dicha documental, se puede advertir que el valor de “viáticos” sí fue tenido en cuenta para tomar el salario promedio con el que se liquidó la cesantía del actor, razón por la cual se colige que tales viáticos tampoco responden a los “recibidos en dólares”; que las documentales de f.121 a 125 tampoco ilustraban nada al respecto. Después, señaló que el documento obrante a f.f 332 correspondiente al pago de viáticos pagados desde enero de 1998 a mayo de 2001, sí permitía verificar los valores pagados efectuada la conversión en pesos. No obstante esto, no encontró procedente la reliquidación de las cesantías, intereses a la cesantía, la prima legal de servicios, las

vacaciones y los aportes al Instituto de Seguros Sociales: El demandante solicitó que una vez que se estableciera la naturaleza salarial de los viáticos recibidos en dólares, se procediera a reliquidar la cesantía así como sus intereses. 5) Radicación n. 45982 Para considerar la petición de reliquidación de cesantías e intereses por los años 1998 a 2001, tal como lo pidió el actor, debe la Sala efectuar las siguientes consideraciones: Como el demandante pertenece al régimen tradicional de cesantías, pues así fue afirmado por el actor y no obtuvo reparo tal circunstancia, debe advertir la sala que la liquidación de esta prestación solo opera ante la finalización del vínculo laboral y de manera retroactiva. Sin embargo, dentro del proceso no se tiene noticia que el vínculo hubiera fenecido, es más, al tiempo en que se profirió la sentencia de segunda instancia se determinó que aún estaba vigente (fls. 657), por tanto no resultaría procedente la liquidación de la cesantía retroactiva. En cuanto a la liquidación de la cesantía por los años 1998, 1999, 2000 y 2001 que igualmente solicitó el actor, tales liquidaciones igualmente se advierten improcedentes, con una razón adicional, y es que dentro del proceso no se aportaron las autorizaciones del Ministerio de la Protección Social que permitan efectuar pagos parciales, por lo que faltando tal requisito administrativo, no podría precederse a su cálculo parcial. A las razones que han quedado expuestas en precedencia se adicionan las siguientes que contribuyen a denegar la petición:

de una parte, teniendo en cuenta que el demandante efectuó retiros parciales de cesantía, para su cálculo definitivo es necesario conocer todos los valores que durante la vida laboral hubiere retirado el trabajador, y es lo cierto que dentro del proceso tan solo se informó sobre los retiros de los años 1998 a 2001. desconociéndose los retiros pretéritos, situación que también impediría establecer un monto real. Y de otra parte, debe considerarse que el demandante solicitó en su demanda, que la liquidación de cesantía se hiciera con base en el último salario recibido pues señala que éste no tuvo variación en los tres (3) últimos meses, reprochando expresamente el proceder de la demanda de tomar el promedio del último año de servicios, pues argumenta que el demandante tuvo un salario fijo durante tal interregno temporal. Al respecto debe señalarse que tal argumento es cierto solo parcialmente, pues el actor desconoce que para la liquidación del auxilio de cesantía debe partirse de la base no sólo del salario fijo del trabajador, sino también de lo que perciba a cualquier otro título que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de sus servicios, como primas, sobresueldos, Radicación n. 45982 bonificaciones habituales, el valor de horas extras o triple remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones, salario en especie, alimentación, habitación o vestuario, auxilio de transporte, viáticos en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención o alojamiento, ello con aplicación de lo dispuesto en los artículos 127, 129, 130 y 253 del C.S.T, circunstancia que

obligaría a la Sala a apartarse de lo pedido por el actor, pues precisamente al tenerse en cuenta entre otros conceptos, los viáticos por él alegados con incidencia salarial, así como el salario por horas extras y recargos, implicó que el salario del actor hubiera sido variable por lo que la Sala tendría que tomar el promedio obtenido en el último año de servicios y no el salario fijo de $105.000.00, asumiendo con ello una decisión ultra petita, pues la petición es concreta al solicitar que sea con el último salario, pero al tener que tomar en cuenta todo lo constitutivo de salario se obtendría un salario base para calcular la cesantía, intereses a la cesantía y prima de servicios, mayor al salario básico que fue el que no tuvo variación, conducta que le está vedada al juez de segundo grado según lo previsto en el art. 50 del C.P.L. Es por ello que la reliquidación impetrada por el demandante con respecto a la cesantía, sus intereses y prima de servicios, al calcularse con base en el mismo salario, no puede ser atendida favorablemente. Lo anterior no es óbice para que esta Colegiatura disponga que en adelante el concepto de viáticos recibidos en dólares sea tenido en cuenta por la demandada a efecto de liquidar las prestacione