CSJ - SL1506-2024

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CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1506-2024 Radicación n.° 98569 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA ANZOLA MARTÍNEZ , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS

I. ANTECEDENTES Martha Lucía Anzola Martínez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones y al Fondo de Pensiones y CesantíasColfondos S. A. con el fin de que se dejase « sin efecto ni eficacia jurídica » su afiliación aRadicación n.° 98569

SCLAJPT-10 V.00 2 esta última entidad y, en consecuencia, se le permitiera ingresar «al sistema de régimen de pensiones de prima media con prestación definida». Asimismo, suplicó que se ordenara

a Colfondos S. A., remitir a la administradora del régimen de prima media con prestación definida el « capital ahorrado» y se condenara al pago de las costas. En respaldo de sus pretensiones narró que, en agosto de «1999» (sic) fue vinculada por primera vez al sistema general de pensiones a través de Colfondos S. A. sin embargo, para el momento de la afiliación el asesor de esta entidad no le explicó en «forma clara»: i) las características de ambos regímenes, ii) como sería liquidada su pensión cuando llegara a la edad, iii) como se obtendría el ingreso base de liquidación comparado con la que eventualmente liquidaría la Administradora Colombiana de Pensiones y, iv) la diferencia en la manera de alcanzar el IBL de la prestación por vejez en ambos sistemas. Añadió que, el 8 de octubre de 2019 solicitó a Colpensiones el traslado, debido a que el valor de la pensión inicial proyectada por Colfondos S. A. era del salario mínimo legal mensual vigente y en aquella entidad, ascendería a $3.674.000, que alegaba ser más beneficioso (f.° 3 al 17, cuaderno del juzgado). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de la «vinculación inicial»; manifestó que los demás hechos no eran ciertos o no le constaban. Agregó que a la demandante se le brindó ilustración presencial y verbal, yaRadicación n.° 98569

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hechos no eran ciertos o no le constaban. Agregó que a la demandante se le brindó ilustración presencial y verbal, yaRadicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 3 que para la época de la inscripción no era obligación de los fondos conservar por escrito la asesoría brindada. Adicionó que sus colaboradores estaban capacitados para presentar a los potenciales afiliados las características de ambos regímenes y en el caso en particular, se le entregó información objetiva a la actora sobre el RAIS y su comparación con el RPMPD, entre ellos, los cálculos comparados que le permitían entender las condiciones pensionales que tenía, al igual que ilustración sobre las características, ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Relató que la parte activa no hizo uso del derecho de retracto de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994 y tampoco era beneficiaria del régimen de transición ya que no cumplía las condiciones señaladas en los cánones 3º del Decreto 3800 de 2003 y el 12 del Decreto 3995 de 2008, así como del Acto Legislativo 01 de 2005. Como excepciones de fondo, elevó las denominadas:

inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, «ausencia de vicios del consentimiento», «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», «ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A.», «prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado», «compensación y pago» y la genérica o innominada (f.° 350 a 363, cuaderno del juzgado).Radicación n.° 98569

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Colpensiones se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la petición que le presentó la actora e indicó que no le costaban los demás. Explicó que la parte actuante no probó causal alguna de que la afiliación a Colfondos S. A. fuese ineficaz y que en todo caso, no se estaba frente a un escenario de anulación de traslado de régimen pensional que pudiese haber efectuado la accionante de un sistema a otro, sino contrario a ello, se estaba ante la intención de suscribirse de forma inicial al régimen de prima media con prestación definida, toda vez que la demandante inició su cotización a la seguridad social dentro del régimen de ahorro individual en cabeza de Colfondos S. A. Refirió que la promotora del proceso no contaba con quince años o más de cotización en el seguro social, y ante esta situación, no podría vincularse al RPMPD, por ausencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia, lo que fundamentó en las sentencias CC C1024quince años o más de cotización en el seguro social, y ante esta situación, no podría vincularse al RPMPD, por ausencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia, lo que fundamentó en las sentencias CC C10242004, CC SU062-2010 y CC SU130-2013. Propuso como medios de defensa perentorios los de falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, «inexistencia de causal de nulidad» , «saneamiento de la nulidad alegada », «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público», buena fe y la genérica (f.° 305 a 320, ibidem).Radicación n.° 98569

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 8 de noviembre de 2021 (f.° 454 a 456, acta, ibidem), en la que resolvió: PRIMERO: ABSOLVER de la totalidad de las pretensiones incoadas por la demandante MARTHA LUCÍA ANZOLA MARTÍNEZ a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES-COLPENSIONES y COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: CONDENAR al pago de costas y agencias en derecho a la demandante MARTHA LUCÍA ANZOLA MARTÍNEZ en cuantía

DE PENSIONES-COLPENSIONES y COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: CONDENAR al pago de costas y agencias en derecho a la demandante MARTHA LUCÍA ANZOLA MARTÍNEZ en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERA: Se concede el grado jurisdiccional de consulta en el evento de que la sentencia no sea apelada

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2022 al conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la de primer grado.

Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si había lugar a declarar ineficaz la afiliación que hizo la demandante a Colfondos S. A. el 27 de agosto de 1998, por falta de información y si como consecuencia de ello, trasladar a Colpensiones los aportes realizados en el RAIS. En primer lugar, estudió el marco normativo y jurisprudencial entorno al deber de información exigible a las AFP, soportado en los pronunciamientos de esta CorporaciónRadicación n.° 98569

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CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-017, CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019,

CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CC SU689-2019, CC SU2136-2014, entre otras. Tuvo acreditado que en el sub examine lo que se llevó a cabo fue una vinculación inicial, por lo que no le era dable retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera aquella elección primigenia, como quiera que no existió una situación jurídica anterior que modificar, esto es, no había acto previo con Colpensiones que se pueda restablecer; de tal suerte que, si bien a Colfondos S. A. le era exigible el cumplimiento del deber de información, previo a la afiliación de la demandante, la consecuencia de esa atadura desinformada no era la declaratoria de ineficacia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Lucía Anzola Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que sea « casada totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 3, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).Radicación n.° 98569

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Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones y se procede a estudiar a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

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Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones y se procede a estudiar a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Señala la violación, por la vía directa,

[E]n la modalidad de interpretación errónea del artículo 15, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y de la infracción directa de los artículos 53 de la Constitución Nacional, 1º del Acto Legislativo número 01 de 2005, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la ley 797 de 2003 y 60 de la Ley 100 de 1,993; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998 (f.° 3, ib.) En la sustentación del cargo, aduce que la infracción legal se dio debido a que el colegiado consideró que la falta de información del fondo privado, previa a su afiliación, necesariamente debía estudiarse desde el punto de vista de la ineficacia del traslado, lo que debió entender es que tal omisión «también puede invalidar la afiliación». Asevera que la « ineficacia de afiliación e ineficacia del traslado» son dos figuras independientes y, por tanto,

conllevan a consecuencias jurídicas disímiles; en cuanto a la primera indica que deja al afiliado «en el limbo» de donde, al tenor del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, le permitiría escoger otro régimen.Radicación n.° 98569

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Arguye que, si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, habría arribado a la conclusión de que dicha norma le permite «escoger de manera libre y voluntaria la afiliación a régimen de prima media con prestación definida de Colpensiones». Alega que el juez de alzada debió analizar el presente caso bajo el principio de favorabilidad del que trata el postulado 53 Constitucional, porque se encontraba en una disyuntiva, por un lado, «un sustento legal para la afiliación y que esa afiliación tiene restricciones para su movilidad entre los regímenes de pensiones» y de otro, la Constitución política que le «ordena tener en cuenta la condición más beneficiosa» , por lo que debió elegir el mejor camino para sus aspiraciones y permitir la afiliación por primera vez a Colpensiones. Por lo precedente, esgrime que a la segunda instancia le correspondía remitirse al artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, del que debió entender, que no autorizar «el traslado de régimen», significaba en la práctica reducir el valor de la

mesada pensional y concluir que la transferencia solicitada le resultaba más beneficiosa. Finalmente, menciona que la falta de aplicación de las normas señaladas en el cargo y la interpretación errónea de las también allí señaladas llevó al sentenciador decidir en forma errada: 1º. Que el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, solo se puede predicar cuando se trata de traslado de régimen.Radicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 9 2º. Que en el caso de la demandante no existiría una situación jurídica anterior qué modificar. 3º. Que la jurisprudencia de la Sala Laboral así lo viene sosteniendo en diferentes sentencias. (f.° 3 al 6, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones se resiste al ataque, argumentando que ninguno de los errores formulados en contra de la sentencia de alzada tienen vocación de salir avante, por cuanto: i) parten de una premisa errada, debido a que el fallador jamás estimó que la figura de la ineficacia o el deber de información tuviere únicamente regulación legal y, ii) pese a que se imputa la « intelección errada » del artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto estima que «la errada interpretación de la figura de la ineficacia le impidió ver que le era más favorable el régimen de prima media a la demandante», la acusación se aleja de la interpretación

interpretación de la figura de la ineficacia le impidió ver que le era más favorable el régimen de prima media a la demandante», la acusación se aleja de la interpretación errónea y se ajusta más a la infracción directa. Refiere que en el presente asunto no le era dable al ad quem aplicar el principio de favorabilidad, por cuanto no existen dos preceptos vigentes que aplicar al caso y sobre las cuales hubiera que efectuar una elección, ni mucho menos la condición más beneficiosa, la cual ha sido desarrollada para resolver la ausencia de régimen de transición en los cambios normativos de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes (f.° 1 al 3, escrito de oposición, cuaderno de la Corte).Radicación n.° 98569

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VIII. CONSIDERACIONES No es cierto como se plantea en la oposición que la recurrente incurriera en inexactitud en el sub motivo de violación imputado frente al artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto se acude al de «infracción directa» y puede entreverse que la inconformidad radica en que el juez de alzada debió analizar el presente caso bajo el principio de favorabilidad del que trata este mismo postulado, luego entonces, existe correlación entre la denuncia y la sustentación del cargo.

No obstante, la Sala advierte que la impugnación incurre en algunas imprecisiones, como cuando i) en la acusación refiere que el juez de alzada quebrantó por la vía

sustentación del cargo. No obstante, la Sala advierte que la impugnación incurre en algunas imprecisiones, como cuando i) en la acusación refiere que el juez de alzada quebrantó por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, más adelante adjudica su infracción directa, lo cual es equivocado pues tales conceptos son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial implica dar por exceso o defecto, un entendimiento a la norma que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL11182021), mientras que la segunda se presenta cuando el fallador ignora la existencia de la norma, se rebela contra ella o se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por tanto, deja de emplearla para resolver la controversia

(CSJ SL1381-2019).

Inclusive, ii) se acierta en la réplica cuando se aduce que la crítica parte de una premisa errada, debido a que el sentenciador no estimó que la figura de la ineficacia o elRadicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 11 deber de información tuviere únicamente regulación legal, como quiera que frente a este puntual soportó sus argumentos en pronunciamientos de esta Corporación tales como las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452-2019,

CSJ SL3349-2021, CSJ SL4025-2021, CSJ SL1467-2021,

argumentos en pronunciamientos de esta Corporación tales como las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1452-2019, CSJ SL3349-2021, CSJ SL4025-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL755-2022, CSJ SL1565 – 2022, entre otras. Sin embargo, pese a las vaguedades referidas, la Sala lograr observar el conflicto de legalidad planteado y lo abordará conforme la estructura argumentativa de la denuncia. Recuérdese que el Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante se afilió por primera vez al sistema pensional el 27 de agosto de 1998 a través del régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculándose a Colfondos

S. A.; que nunca ha pertenecido a Colpensiones, por lo que declarar la ineficacia de la afiliación es dejarla sin cobertura de la Ley 100 de 1993. Esto, porque consideró que la consecuencia es inaplicable cuando no ha existido una afiliación previa a otro régimen.

La censura radica su inconformidad en la interpretación equivocada que le dio el juez plural al apartado 15 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, alusivos a que la elección de régimen que realice el afiliado

debe ser libre y voluntaria, así como la inobservancia de los principios constitucionales de favorabilidad y condición más beneficiosa, conllevó a que no se declarara la ineficacia de suRadicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliación como consecuencia de la falta de información suficiente por parte de la AFP al momento de la atadura. Según lo expuesto, el problema jurídico que estudiará la Corte consiste en determinar si el colegiado erró al no declarar la ineficacia de la afiliación inicial al RAIS efectuada por la demandante el 27 de agosto de 1998, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos S. A. Para efectos de resolver el asunto, vale memorar que, de conformidad con la senda elegida, no es objeto de discusión que: i) Martha Lucía Anzola Martínez tuvo su afiliación inicial en el sistema general de pensiones con la AFP Colfondos S. A., el 27 de agosto de 1998, en donde se encuentra afiliada actualmente y ii) que nunca ha estado vinculada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Dicho esto, también emerge menester remembrar que esta Sala ha construido una posición pacífica y consolidada frente a la obligación de información que recae en las AFP, que existe desde su creación. Así se reconoció, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021, en la que se sostuvo:

[…] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre

que existe desde su creación. Así se reconoció, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021, en la que se sostuvo:

[…] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potencialesRadicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia se incrementó, pues evolucionó de una «información necesaria, al de asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría». Así, se identifican tres

etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los

Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más leRadicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 14 conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019).

Bajo la misma línea, se ha resaltado que las implicaciones de la asimetría en la información también están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que:

están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que:

[…] el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y

transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.Radicación n.° 98569

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Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

La Sala no desconoce que tales considerandos se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del sub examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS.

Ha de evocarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, son diferentes entre sí, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro. En efecto, ellos son:

1. La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el canon 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que

dispone:

[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o

dispone:

[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.

1. El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadasRadicación n.° 98569

SCLAJPT-10 V.00 16 para los riesgos de IVM. Inicialmente, la norma aludida previó un término de tres años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de cinco e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004.

Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6° del

Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.

Precisado lo anterior, para esta Corporación, tal como lo describió y consideró el juez de segundo grado, las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, inicialmente pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al acto jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. Tal posición se corrobora con lo dicho en proveídos CSJ 29372021 y CSJ SL2953-2021, sobre que:Radicación n.° 98569 SCLAJPT-10 V.00 17 […] hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el

comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Aunado a ello, el legislador dispuso en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia, pues en concreto refirió que:

[…] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral […]. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

Por tanto, la consecuencia práctica de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que:

[…] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno

de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (subrayado añadido).

Incluso, con apoyo en tal providencia, esta Corte instruyó en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que:

Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él:Radicación n.° 98569

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La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Y en recientemente pronunciamiento, a saber, CSJ SL3202-2021, que acotó lo expuesto en la decisión CSJ SL2877-2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos jurídicos, se adoctrinó que:

De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposici