CSJ - SL1508-2023

ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Glenda Patricia Correa Pacheco y otro Opositor: Caja de Compensación Familiar de Córdoba -ComfacorRadicación: 88992

Magistrada Ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala y tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, considero pertinente aclarar mi voto en este asunto.

En primer lugar, estimo oportuno destacar que desde el 2020 he defendido el criterio según el cual los despidos de trabajadores con alguna deficiencia o discapacidad que ocurran en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad deben ser analizados y decididos en el marco del modelo social que implementó este instrumento extralegal. Tal circunstancia se advierte, entre otras, en la aclaración de voto que presenté en la sentencia CSJ SL2797-2020 o en el salvamento de voto que sustenté en la sentencia CSJ SL711-2021, en las que los despidos de los demandantes ocurrieron con posterioridad al 10 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención; en dichos casos aclaré que debían gobernarse por dicho instrumento internacional y expliqué mi entendimiento sobre el modelo social de discapacidad. Radicación n.° 88992 Por otra parte, aunque por razones evidentes apoyo la decisión de la Sala de adoptar el modelo social de discapacidad, respetuosamente debo aclarar mi criterio respeto de algunos puntos incluidos en el marco teórico hermenéutico que le da alcance al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que, de no hacerlo,

pueden pasar desapercibidos, así:

1. Como lo consideré en mis salvamentos y aclaraciones anteriores, desde la entrada en vigor de la mencionada convención en nuestro país -10 de junio de 2011-, esta adquirió la máxima jerarquía en el sistema jurídico, dado que es un instrumento internacional que reconoce derechos humanos y por ello integra el bloque de constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política. Por tanto, desde ese momento es imperativo armonizar y sistematizar la Ley 361 de 1997 con los nuevos criterios que definen el modelo social de discapacidad, debido a la subordinación de esta norma legal de inferior jerarquía a la convención.

En ese contexto, si bien la Sala indicó que «la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones», es conveniente precisar que, en mi criterio, los porcentajes o grados de discapacidad que establece el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 fueron derogados implícitamente desde el 10 de junio de 2011 -entrada en vigencia de la convencióny explícitamente con el artículo 61 de la Ley 1352 de 2013, norma que configuró una ratificación legislativa de la incompatibilidad de aquella disposición reglamentaria en el sistema jurídico normativo, una vez entró en vigor el modelo social de discapacidad. 2 Radicación n.° 88992

2. En cuanto a los ajustes razonables, también considero conveniente señalar que cuando se constate que una deficiencia

de mediano o largo plazo al interactuar con diversas barreras configuran un obstáculo para que el trabajador ejerza su capacidad en igualdad de condiciones que los demás, dichos ajustes surgen como una consecuencia de esa situación de discapacidad, identificada jurídicamente en una obligación laboral a cargo del empleador de eliminar, siempre que ello sea posible, las barreras de todo tipo que impiden al trabajador ejercer su capacidad de trabajo. Lo anterior no significa que si el empleador elimina, modifica o limita la barrera, esto es, realiza un ajuste razonable para permitir el cabal desempeño del trabajador en situación de discapacidad, tiene vía libre para despedir al trabajador sin una causa objetiva o justa. Ello, se insiste, porque los ajustes razonables son consecuencia de la discapacidad y no causa de la misma. Además, ese no es el objetivo de la convención que, se recuerda, busca la integración social y, particularmente en el ámbito del empleo, la integración laboral de las personas con discapacidad, de modo que despedirlos en esas circunstancias no se ajustaría al fin que motivó su creación internacional y adaptación al sistema jurídico y normativo colombiano. Precisamente, la Convención estipula un derecho al mantenimiento del empleo, por lo que el ajuste razonable está vinculado a la obligación de conservar el empleo a menos que los ajustes sean desproporcionados o imposibles de realizar por parte del empleador, lo que debe valorar en todo caso el Ministerio del 3 Radicación n.° 88992 Trabajo a fin de autorizar en ese caso, conforme a la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL1680-2018).

Y tal precisión es necesaria porque si se piensa o asume el criterio que el empleador puede despedir sin justa causa al trabajador con discapacidad una vez efectúe el ajuste, sería tanto como admitir una involución de los derechos humanos laborales de esta población, la cual está prohibida por el artículo 53 de la Constitución Política. Por tanto, es fundamental que el entendimiento de este nuevo modelo social se haga en clave de brindar garantías más robustas y protectoras de los derechos humanos laborales de las personas con discapacidad, pues de lo contrario no se desarrollaría los objetivos primarios de la convención, como reconocer que la discapacidad es un concepto que evoluciona y promover la participación plena y efectiva de estas personas en la sociedad en condiciones de igualdad, conforme al artículo 53 ibídem. Sustento así mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. 4