CSJ - SL151-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL151-2021 Radicación n.° 68556 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MINEROS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró MAMERTO ENRIQUE GÓMEZ OLIVERA a la recurrente y al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Mamerto Enrique Gómez Olivera demandó a Mineros S.

A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora

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Radicación n.° 68556 Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declare que tiene derecho al reconocimiento del «título pensional» a cargo de la primera, por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social; a la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta las semanas insolutas. En consecuencia, pidió se condene a la ex empleadora a pagar el «título pensional» y, la AFP, a reajustar su prestación por vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 %, por tener más de 1250 semanas, junto con los intereses moratorios o la indexación y las costas.

Narró, que mediante Resolución n.° 5484 de 2002, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2002, en cuantía de quinientos setenta y dos mil veintisiete pesos ($572.027), teniendo en cuenta 909 semanas cotizadas y un IBL de ochocientos veintinueve mil veinticuatro pesos ($829.024); que laboró para Mineros S. A. del 13 de julio de 1974 al 30 de noviembre de 1983; que fue afiliado a seguridad social en pensiones en diciembre de 1983, cuando inició la cobertura de la entidad de seguridad social en el municipio de «El Bagre», Antioquia. Afirmó, que entre el extremo inicial de su vínculo y el 30 de noviembre de 1983, no se efectuaron cotizaciones a su favor, por lo que en su historia laboral no están registradas 489 semanas; que el 27 de noviembre de 1997, la demandada y el ISS suscribieron un contrato de conmutación del pasivo pensional de carácter convencional, en el que se omitió

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Radicación n.° 68556 incluir el pago del «título pensional» o el cálculo actuarial, por los aportes antes mencionados. Sostuvo, que su relación laboral se extendió más allá del 23 de diciembre de 1993, por lo que tiene derecho a que se le reconozca el «bono pensional» o «título pensional»; que con él alcanzaría más de 1250 semanas de aportes, que darían lugar a un IBL de ochocientos veintinueve mil veinticuatro pesos ($829.024) y a una tasa de reemplazo de

90 %; que su primera mesada debió corresponder a setecientos cuarenta y seis mil ciento veintiún pesos ($746.121) y no quinientos veintisiete mil veintisiete pesos ($527.027), como se le otorgó (f.° 4 a 9, cuaderno n.° 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó haber reconocido pensión de vejez al demandante, a través de la Resolución n.° 5482 de 2002, en los términos por él descritos. Negó que éste tuviese derecho a un bono pensional, porque «solo aplican para el reconocimiento de las pensiones de vejez o invalidez y [aquel] se encuentra debida y legalmente pensionado». De los demás hechos, dijo que no le constaban, por cuanto atañen a un tercero. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción, compensación e innominada o genérica (f.° 42 a 47, ibidem).

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Radicación n.° 68556 Mineros S. A., se opuso a las pretensiones. Dijo, que era cierto, que el accionante fue pensionado por el ISS, en la forma señalada en el hecho primero; que era falso, que haya dejado de cotizar 489 semanas para los riesgos de vejez, invalidez o muerte, así como que debía responder por un «título pensional» por el tiempo de servicios transcurrido entre el 13 de julio de 1974 y el 1° de diciembre de 1983, porque

antes de la última fecha estaba imposibilitado para efectuar afiliación de sus trabajadores al ISS; que haya incurrido en omisión, al no incluir al demandante en la conmutación pensional aceptada por la AFP, puesto que al momento de su afiliación no contaba con 10 años de servicios. De los demás, expuso que no eran hechos sino conceptos jurídicos de la parte. Formuló la excepción de prescripción (f.° 59 a 62, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de abril de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor MAMERTO ENRIQUE GÓMEZ y la sociedad MINEROS S. A. existió una relación laboral entre el 13 de julio de 1974 y el 01 de diciembre de 2002.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad MINEROS S. A. cancelar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", representada legalmente por el doctor Mauricio Olivera González o por quien haga sus veces; el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado por el señor MARMETO ENRIQUE GÓMEZ entre el 13 de julio de 1974 al 1°

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Radicación n.° 68556 de diciembre de 1983; en los términos del Decreto 1887 de 1997 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Se tendrá como base salarial la certificación que para el efecto emita la sociedad accionada por el tiempo comprendido

entre el 13 de julio de 1974 y el 1° de diciembre de 1983.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", representada legalmente por el doctor Mauricio Olivera González o por quien haga sus veces, a reliquidar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando la liquidación que le sea más favorable, es decir, toda la vida o el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.

Verificada esta liquidación se deberá aplicar el 90 % sobre el IBL; una vez la sociedad MINEROS S. A., realice el pago del cálculo actuarial reconocido.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", del reconocimiento de intereses moratorios.

CUARTO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: COSTAS del proceso, a cargo de MINEROS S. A. y COLPENSIONES […] (mayúsculas del texto, CD 81, en relación con el acta de f.° 76 a 80, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Previa apelación de Mineros S. A., la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de mayo de 2014, confirmó el primer fallo e impuso costas en ambas instancias a la recurrente. Expuso, que debía determinar: i) si esa sociedad debía pagar el bono o «título pensional» por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones, a nombre del demandante, esto es, entre 13 de julio de 1974 al 30 de

noviembre de 1983; ii) si ese periodo se puede contabilizar

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Radicación n.° 68556 para efectos de aplicar el régimen de transición; iii) si hay lugar a la reliquidación pensional pretendida. Afirmó, que no es objeto de discusión: i) que el actor fue pensionado por el ISS, mediante Resolución n.° 005484 de 2002, a partir del 1° de mayo de ese año, en cuantía de quinientos setenta y dos mil veintisiete pesos ($572.027); ii) que prestó sus servicios para Mineros S. A. del 13 de julio de 1974 al 1° de diciembre de 2002, como se certifica a folio 12 del cuaderno principal. Indicó, que la Ley 6ª de 1945, reguló las relaciones obrero - patronales, los conflictos colectivos y la jurisdicción especial del trabajo; que en su artículo 14, estableció las prestaciones que estaban a cargo del empleador, entre ellas, la pensión de jubilación, respecto de la cual debía responder hasta la creación de un seguro social, que se «apropiara» de los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Arguyó, que la Ley 90 de 1946, creó dicho seguro para los individuos nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios a otra persona, en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje; que su administración y manejo fue entregado al ISS; que el artículo 72 de la «Ley 6ª de 1945», precisó que las prestaciones económicas que estuvieran a cargo de los empleadores, continuarían rigiéndose por «tales disposiciones», hasta que la nueva entidad de seguridad

social las asumiera, por haberse cumplido el aporte previo.

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Radicación n.° 68556 Expuso que, en cumplimiento de lo anterior, el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, ordenó la afiliación de los trabajadores al ISS, pero lo hizo en diferentes momentos; que, incluso, en algunos casos, lo dispuso con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, […] en aquellas zonas en las cuales no se hizo efectiva la afiliación obligatoria de los trabajadores al ISS, continuaba rigiendo la ley anterior, conforme a la cual era el empleador el directo responsable del reconocimiento de las respectivas pensiones, siempre que se reunieran los requisitos exigidos en el código, que para el evento de la jubilación, consistían [en] 20 años contínuos o discontínuos al servicio de ese empleador y 60 años de edad en el caso de los hombres o 55 en el de las mujeres. Puntualizó, que el convocante solicitó la emisión de un título pensional por el tiempo de prestación de servicio en el que no se le realizaron aportes, debido a la restricción geográfica del ISS; que dicho título fue definido legal y jurisprudencialmente, como aquel cálculo actuarial que están obligados a trasladar a la AFP convocada, los empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, «en relación con los trabajadores que [seleccionaran] el régimen de prima media, siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con

posterioridad a esa fecha». Lo anterior, en razón a que las prestaciones de ese régimen, se financian con títulos pensionales que se expiden a favor de los afiliados, que después del 1° de abril de 1994, lo seleccionan y cumplen las exigencias atrás referidas, conforme se infiere del artículo 1° del Decreto 1887 de 1994,

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Radicación n.° 68556 en armonía con lo explicado por la Corte, en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925. Arguyó, que el demandante satisface tales requisitos, por lo que debía confirmarse el primer fallo; que dicha conclusión no se afecta con la calidad de beneficiario del régimen de transición, puesto que este es un beneficio que protege la expectativa legítima de pensionarse con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o cotizaciones y el monto pensional, «asunto que nada tiene que ver con [el] financiamiento [de la prestación]». Manifestó, que no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en los términos recurridos, toda vez que el accionante no puede ver afectado su derecho por los trámites internos que realicen su empleador y el administrador de pensiones, ya que «los asuntos de la seguridad social son imprescriptibles», salvo si se trata de las mesadas pensionales dejadas de cobrar o de la inclusión en determinados factores salariales sobre la base de liquidación (CD de f.° 86, en relación con el acta de f.° 87 a 88, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones, condenando en costas al reclamante (f.° 24, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran así: conjuntamente los primeros dos, en razón a que se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares; el tercero y cuarto, por las mismas razones y finalmente los últimos dos en forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. […] Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado con base de los artículos 259 del C. S. de T., 10° del Decreto 433 de 1971 y 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año, violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Dice, que el Juez de segunda instancia aplicó el artículo

72 de la Ley 90 de 1946, sin que estuviera vigente, por lo que «lo violó por la vía directa y en la modalidad de infracción directa»; que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos n.° 3041 de 1966, n.° 433 de

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Radicación n.° 68556 1971, si se entiende que para que el ISS subrogara el riesgo pensional, el empleador debía realizar un aprovisionamiento de todo el tiempo de servicio de sus trabajadores. Refiere, que el artículo 259 del CST dispuso que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores, cuando fueran asumidas por el ISS, según sus reglamentos; que el artículo 9° de la Ley 90 de 1946, previó que dicha entidad tendría dentro de sus funciones, fijar los cálculos de los aportes correspondientes a sus asegurados; que al tenor de los artículos 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para ser beneficiario de la pensión, el asegurado debía contar con 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores a la edad pensional; que esa prestación se cubre con las cotizaciones calculadas actuarialmente y el rendimiento de la inversión de las reservas. Precisa que al tenor de lo dicho, los reglamentos del ISS, por ser de rango normativo inferior a la ley, no la modificaron, sino que «se limitaron a cumplir sus mandatos», motivo por el que la pensión legal de jubilación dejó de existir con la

asunción de riesgos del ISS, previo cumplimiento de su normatividad interna. Concluye que, […] Bajo el entendimiento que el Ad-quem le dio al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es evidente que el artículo 259 del C. S. de T., en concordancia con los 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, lo derogaron tácitamente y que la aplicación que le dio sin estar vigente, dejando de aplicar los últimos que regían cuando el ISS

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Radicación n.° 68556 asumió en forma total el riesgo de vejez del actor subrogando a Mineros S. A. como deudor de cualquiera y todas las obligaciones pensionales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de estos artículos y del 10° del Decreto 433 de 1971, así como los constitucionales y legales que garantizan los derechos adquiridos (f.° 24 a 25, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Mamerto Enrique Gómez Olivero, se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, diciendo que, según las sentencias CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170 y CC T-784-2010, su ex empleadora tiene la obligación de realizar las provisiones pensionales de sus trabajadores, por el tiempo de servicio que no haya sido objeto de aportes; que debe trasladar a esa AFP el cálculo actuarial correspondiente.

Agrega, que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993,

permitió la coexistencia de la normatividad anterior, por lo que no era necesario invalidar las afiliaciones que se hubiesen realizado previamente; que el régimen de transición autoriza la aplicación de la ley anterior, tratándose de la edad y monto pensional; que los demás aspectos se regulan por el sistema de seguridad social, a partir del cual desapareció cualquier posibilidad de que los empleadores asumieran con su patrimonio los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Lo último, por cuanto el Decreto n.° 1887 de 1994, estableció un método financiero para trasladar a la referida AFP, las reservas creadas con antelación a la Ley 100 de 1993; que no hay lugar a la prescripción de la pensión ni su

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Radicación n.° 68556 reliquidación, como lo explicaron las sentencias CC C-2301998 y CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784 (f.° 43 a 54, ibidem). Colpensiones señala que no tiene competencia para determinar si era procedente o no el pago del cálculo actuarial por Mineros S. A.; que, sin embargo, su responsabilidad se limita a las cotizaciones que se acredite en nombre del ex trabajador, sin que fuera viable sumar tiempos de servicios que no cuenten con el respectivo aporte (f.° 63 a 65, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13, 33 y 36 de

la Ley 100 de 1993; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CP; 27 y 28 del CC; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 del CST; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 153 de 1887, […] violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos los artículos 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso. Afirma, que la sentencia impugnada citó los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 3041 de 1966 y 1° del Decreto 1887 de 1994, sin que de ellos pueda desprenderse «lo que concluyó [el Tribunal], porque ni siquiera se esforzó en analizarlos para contradecir

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Radicación n.° 68556 los argumentos de la defensa»; que esa decisión se apoyó en una sentencia de la Corte, que tampoco los estudia. Razona, que la «única norma de las citadas en la sentencia, en la que se mencionan los aportes que los empleadores subrogados por el ISS tienen que hacerle a esta entidad, es el artículo 72 de la Ley 90 de 1946», del cual se

ha dicho constituye la base normativa para imponer la obligación de aprovisionamiento; que, sin embargo, dicho deber se encuentra regulado en el literal c) del parágrafo 12 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a fin de que se contabilice el tiempo de servicios para efectos pensionales. Argumenta, que con error se ha interpretado que cuando la citada norma habla del «aporte previo señalado para cada caso», hace alusión a la reserva actuarial que todo empleador «[…] tenía que entregarle al ISS en el momento de afiliar al riesgo de vejez a un trabajador, por el tiempo transcurrido entre la fecha inicial del contrato y la de la afiliación»; que, según los artículos 27 y 28 del CC, ese precepto hace referencia únicamente a los aportes y cotizaciones a favor del servidor, es decir, las que se reciben periódicamente a partir de la afiliación. Expresa, que las reglas de la reserva actuarial dan cuenta de la improcedencia de la condena que le fue impuesta, por cuanto: i) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, menciona a los empleadores que tenían pendiente el reconocimiento y pago

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Radicación n.° 68556 de una pensión de jubilación, pero no a los que habían sido subrogados por la AFP. ii) El artículo 13, ibidem, excluye a los empleadores particulares, pues solo impone esa obligación en favor de los trabajadores del sector público y de aquellos a los que se les realizaron cotizaciones en cajas de previsión social, sin distinción de su naturaleza. iii) El artículo 36, ib, refuerza la anterior conclusión,

puesto que también menciona la prestación de servicios, pero como servidores públicos. Dice, que la no inclusión del tiempo de servicios sin cotización del sector privado, no puede comprenderse como un vacío legal, porque con ello se respetaron las disposiciones que rigieron con anterioridad al sistema de seguridad social, dando cumplimiento a los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST, 58 de la CP y 12 del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos. Lo previo, debido a que: i) Antes de la Ley 100 de 1993, los empleadores públicos eran los únicos que debían contribuir con la pensión de sus servidores, pues los particulares respondían por la prestación, cuando se cumplía el tiempo de servicio de manera exclusiva, aspecto que cambió con la adopción de un nuevo modelo de seguridad social.

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Radicación n.° 68556 ii) El «único tiempo anterior de servicios de los empleadores privados que se tuvo en cuenta, fue para modelar el esquema de pensiones compartidas "jubilación-vejez"», aplicable a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al ISS. iii) El citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, además de referirse al tiempo de servicios del sector público, lo condiciona a los empleadores que «tienen a su carpo el reconocimiento y pago de la pensión», lo que no se cumple en el caso, puesto que el petente no contaba con 10 años de servicio al momento de su afiliación al ISS, por lo que estaba

sujeto a las reglas pensionales de esa entidad. Aduce que, en ese contexto, adquirió el derecho a dejar de ser deudor pensional del reclamante, si pagaba las cotizaciones hasta el momento en que finalizara el contrato de trabajo, según se desprende de los artículos 76 de la Ley 90 de 1976, 259 del CST, así como los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, atinentes a la compartibilidad pensional. Agrega, que el artículo 76 de la Ley 90 de 1976, no tiene aplicación en la actualidad; que si éste se interpreta de manera sistemática con los artículos 16 y 75, ibidem, se colige que no imponía la obligación de un aprovisionamiento con destino al ISS, sino que se refería a los empleadores que asumieran directamente el pago de la pensión.

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Radicación n.° 68556 Manifiesta, que el Decreto 433 de 1971, no incluyó tales reservas como parte de los recursos del ISS, pues solo se habló de ellas con la posibilidad de que los empleadores pasaran la carga pensional a la entidad, a través de un contrato de conmutación y entrega de «reservas». Resalta, que el reglamento de la entidad no modificó la ley, sino que la cumplió; que no se verifica el presupuesto del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que la ausencia de afiliación del actor no se debió a un acto de omisión empresarial; que, […] si el Ad-quem, hubiera entendido correctamente el artículo 72, habría visto que de su tenor no se colegía la obligación que le

impuso a mi defendida y con base en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 12 del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la Constitución Nacional; 27, 28 y 30 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 9° de la Ley 797 de 2003 y 22 de la Ley 153 de 1887, hubiera concluido que los tiempos de servicios de los que hablan los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y dan lugar a la entrega de las reservas actuariales reglamentadas por el Decreto 1887 de 1994, son los anteriores a la mencionada Ley de los trabajadores del sector público que no estaban afiliados a ninguna cajas de previsión pagadora de pensiones y que, de ninguna manera, se refieren a los tiempos trabajados para empleadores del sector privado entre la fecha de vinculación y la de afiliación al ISS hecha con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; si hubiera llegado a estas correctas conclusiones, repito, se habría abstenido de aplicarlos positivamente para confirmar y habría entendido que las normas aplicables para revocar la condena a mi defendida, con base en los derechos adquiridos, son los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo del ISS n.° 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que estaban vigentes cuando el ISS

convino en asumir el ciento por ciento de la pensión del opositor (f.° 25 a 34, cuaderno de la Corte).

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IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que el primer cargo, en los términos planteados por la impugnación, es inestimable, puesto que acusa la infracción directa del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, argumentando que el Tribunal lo aplicó, sin que estuviera vigente, «bajo el entendimiento» de que para que el ISS la subrogara el riesgo pensional, debía realizar un aprovisionamiento de todo el tiempo de servicio de sus trabajadores.

Así se dice, porque con el razonamiento anterior, la recurrente entremezcló las tres modalidades de trasgresión legal de la vía directa, desconociendo que son excluyentes e incompatibles entre sí, yerro que como se indicó en la sentencia CSJ SL13276-2016, «impide a la Corte un mínimo estudio de la presunta violación de la ley sustancial inicialmente imputada, pues, por lo dispositivo del recurso, ésta no puede acomodar oficiosamente el ataque a la modalidad que en verdad correspondiera». En efecto, la infracción directa se presenta cuando el juzgador, por desconocimiento o por rebeldía, deja de aplicar la norma que regula el caso; la aplicación indebida tiene lugar cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los

contemplados o se extralimita el ámbito de su vigencia temporal; mientras la interpretación errónea se da cuando se

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Radicación n.° 68556 discute el alcance o entendimiento asignado a la disposición legal que sí aplica o gobierna el asunto. De donde, la impugnación acusa la infracción directa de la norma, pero lo sustenta, inicialmente, sobre una aplicación indebida, en razón a la extralimitación de su vigencia y, más tarde, en su interpretación errónea, al señalar que el Colegiado la leyó con error, al entender que le era exigible un título pensional para que el ISS la subrogara del riesgo pensional, no obstante que el acto estaba sujeto a los reglamentos de esa entidad. Con todo, si la Corte comprendiera que la acusación se dirigió por el último sub motivo de violación, en razón a que de su esquema argumentativo se infiere un conflicto de legalidad similar al planteado en el segundo cargo y, en consecuencia, los estudiara conjuntamente, estos tampoco saldrían airosos, por las siguientes razones: El Juez de apelación, aunque no de una manera clara, fundó su decisión, en lo que interesa a los cargos, en que de acuerdo con los artículos 14 y 72 de la Ley 6ª de 1945, en relación con la Ley 90 de 1949, los empleadores eran responsables del cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de sus trabajadores, antes de que el ISS los asumiera; que según el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, el llamado a la afiliación por parte de esa entidad, se

dio en diferentes momentos de acuerdo con la zona geográfica e, incluso en algunos eventos, después de la

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Radicación n.° 68556 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Agregó que ante esa situación, la jurisprudencia ha explicado que, conforme a la definición de título pensional, los empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de seguridad social, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, estaban en la obligación de cancelar a favor de los trabajadores «que [seleccionaran] el régimen de prima media», el pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios no cotizados, «siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha», presupuesto que satisface el demandante. Asentó, que la anterior situación no era diferente en los beneficiarios del régimen de transición, porque ese es un beneficio que garantiza la aplicación de la norma anterior, tratándose de la edad, densidad o tiempo de servicio y monto de la pensión, más no de su financiación (CD de f.° 86, en relación con el acta de f.° 87 a 88, cuaderno principal). En contraste, la censura increpa la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CP; 27 y 28 del CC; 16 y 76 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6ª de 1945; 16 del

CST; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 153 de 1887, así como la aplicación indebida de los artículos 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994 y la infracción directa de, entre otros, los artículos 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo del ISS No.

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Radicación n.° 68556 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, al encontrar procedente la condena por el «título o bono pensional» a favor del demandante, por el lapso en que estuvo vinculado a la empresa y no se le efectuaron cotizaciones al ISS, por falta de cobertura. Lo antepuesto, por cuanto ningún precepto que antecedió a la Ley 100 de 1993, impuso dicha obligación a cargo de los empleadores particulares, siempre que hayan sido subrogados en el riesgo pensional de los trabajadores que contaran con menos de 10 años de prestación de servicios al momento de la afiliación y aquella norma, en los artículos censurados, lo hizo respecto de: i) los nuevos afiliados; ii) los empleadores públicos; iii) los que hubiesen incurrido en omisión por negligencia. Indica que, en consecuencia, no estaba en la obligación de hacer aprovisionamientos para efectos pensionales, pues esa carga cesó cuando afilió al señor Gómez Olivera al régimen de prima media con prestación de servicio y realizó sus aportes hasta la fecha de finalización de su vínculo contractual. La Corte ya ha examinado el debate de legalidad introducido por la recurrente; basta recordar la sentencia

CSJ SL5109-2019, en la