CSJ - SL15106(28-08-2001)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 15106 Acta No.41

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2000, en el juicio seguido por ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA contra la sociedad LINEAS AEREAS

SURAMERICANAS S.A.

ANTECEDENTES ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido por el lapso comprendido entre el 15 de septiembre de 1988 y el 13 de mayo de 1993, y que la Rad.No.15106 2 empresa accionada lo dio por terminado en forma unilateral, sin justa causa y sin el pago de salarios, prestaciones e indemnización previa. Que se le condene al pago de la indemnización por despido injusto, salarios insolutos, viáticos, dominicales y festivos, reajuste del salario y de las prestaciones sociales canceladas, indemnización moratoria y los derechos que ultra y extra petita resulten demostrados. En sustento de sus pretensiones afirma haberse vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, el cual se extendió entre el 15 de septiembre de 1988 y el 13 de

mayo de 1993; que el oficio fue el de piloto; que el último salario promedio fue de $1.128.903.oo mensuales; que laboraba en forma habitual en domingos, festivos y días de descanso legal; que cuando viajaba al exterior devengaba viáticos de alojamiento y alimentación; que la demandada dio por terminado en forma unilateral y sin justa causa su contrato de trabajo a partir del 13 de mayo de 1993; que el salario tomado como base para la liquidación de sus prestaciones sociales fue inferior al que realmente le correspondía; que la empresa ha utilizado Rad.No.15106 3 indistintamente los nombres de Líneas Aéreas Suraméricas S.A. y Ltda. En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dijo haber pagado en forma legal las acreencias laborales del actor y aceptó como ciertas las diversas denominaciones que ha tenido la Empresa; de los demás hechos afirmó no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo con anterioridad al 15 de enero de 1990, pago e ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 2 de julio de 1999 (fls. 705 a 721, C. Ppal.), condenó a la empresa demandada a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: $785.835.20 por reajuste de indemnización por despido injusto; $1.564.785.20 por reliquidación de salario; $137.701.09 por intereses a la cesantía y;

$37.630.10 diarios por concepto de indemnización moratoria a partir del 14 de mayo de 1993 y hasta cuando cancele la suma Rad.No.15106 4 por reliquidación de cesantía; declaró probada la excepción de pago respecto a los salarios de los días 12 y 13 de mayo de 1993. Le impuso el 20% de costas sobre el valor de las condenas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apelaron ambas partes y el Tribunal de Bogotá, D.C., por sentencia del 31de mayo de 2000 (fls. 746 a 752, C. Ppal.), modificó el ordinal cuarto del numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de que la condena por concepto de indemnización moratoria asciende a la suma de $83.350.671.50, lo confirmó en lo demás. No impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que la discusión de las partes se origina en la determinación de la iniciación del contrato de trabajo. Dice que “ pese a que las partes en conflicto suscribieron contrato de trabajo a término indefinido el día 15 de enero de 1990, tal como consta del ejemplar correspondiente allegado a folios 67 y 149 y que la demandada para efectos de la liquidación final tuvo en cuenta un tiempo de servicio comprendido del 15 de enero de 1990 al 13 de mayo de 1993 (folio 150), resulta evidente que la prestación del servicio venía cumpliéndose desde el 15 de septiembre de 1988, conclusión que surge no solo –sicde la confesión que al Rad.No.15106 5 respecto hizo la demandada tanto en la contestación del incoatorio como al absolver

interrogatorio por conducto de su representante legal, sino también de varios de los documentos allegados al plenario, entre los cuales se destacan la certificación aportada a folio 64 –suscrita por la demandaday que deja de presente el servicio cumplido por el actor a partir del 15 de septiembre de 1988 hasta el 8 de mayo de 1993, tópico ratificado con la certificación de fecha 5 de diciembre de 1988 emanada, de igual forma, de la enjuiciada en la cual se indica que el actor se desempeña como PILOTO a su servicio (folio 192). “De suerte que, pese a que la empresa negó la existencia de vínculo laboral durante el periodo anterior al 15 de enero de 1990, las pruebas del expediente dejan en evidencia la prestación del servicio y, de contera, la existencia de contrato de trabajo toda vez que opera a favor del actor la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo como quiera que la parte demandada, gravada con la carga de la prueba, no desplegó actividad alguna encaminada a desvirtuarla con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, que la prestación del servicio se dio en razón a vínculo diferente o distinto al de contrato de trabajo, asunto que no fluye de las manifestaciones hechas por el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio, pues es requisito de la confesión que la declaración verse sobre hechos que produzcan consecuencia –sicadversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, de ahí que las afirmaciones o explicaciones que en su favor da el absolvente, no pueden servir de prueba de los hechos en que funda su defensa la sociedad que representa. Igual sucede con lo

expresado en la contestación de demanda, pieza procesal que debe contener una confesión para que produzca efectos legales. Rad.No.15106 6 “De otra parte, no puede pasar inadvertido que la relación jurídica en uno y otro periodo no tuvo variación alguna en cuanto a funciones desempeñadas y que el actor siempre se desempeñó en su profesión de PILOTO, siendo remuneradas y asignadas en condiciones similares.” (fl. 749, C. Ppal.). Sobre viáticos, dominicales y festivos, el Tribunal consideró que los documentos obrantes a folios 74 a 122 y 550 a 657 del expediente, carecen de valor probatorio puesto que los primeros fueron allegados contrariando los mandatos de los artículo 253 y 254 y los últimos del artículo 269, todos del C.P.C., como tampoco lo tienen los de folios 124 a 126 por no estar suscritos ni manuscritos por la demandada. Adujo que la prueba testimonial vertida al proceso, no da cuenta de las sumas pagadas al actor por viáticos de alojamiento en dólares ni del tiempo que comprenden los mismos, lo que dificulta resolver el asunto. Aseguró que valía “... la pena resaltar que de la liquidación de prestaciones sociales allegada a folio 150 fluye que, además del sueldo ordinario, al actor se le reconocieron como factor de salario, los conceptos correspondientes a ‘promedio vuelo’ -$244.215y ‘viáticos para manutención y alojamiento’ en cuantía de $364.688, situación que indica que la empresa reconoció dichos factores pero sin que cuente el instructivo con elementos de juicio de los cuales extraer su legal liquidación.” (fl.750, C. Ppal.).

Rad.No.15106 7 Respecto a la indemnización moratoria, observó que la demandada dejó de incluir en la liquidación de prestaciones sociales todo el tiempo laborado por el actor, sin lograr demostrar circunstancias a su favor que lograran justificar su proceder, lo que lo llevó a concluir que había ausencia de buena fe del empleador. Que sin embargo, “ no puede pasar inadvertido que la empresa consignó el día 8 de julio de 1999, ante el juez de primer grado el valor de las condenas impuestas en la sentencia apelada, en cuantía de $2.488.321.49. Luego, la decisión del a-quo deberá modificarse como quiera que si bien es cierto la demandada resultó condenada a pagar sumas de dinero por concepto de reliquidación de cesantía y como consecuencia de ello fulminó condena por indemnización moratoria a partir del despido y en forma indeterminada hasta cuando se cancele la obligación, no lo es menos que la obligación fue cancelada el día 8 de julio de 1999, no –sicque impone concretar la aludida condena.” (fl. 751, C. Ppal.). Luego, al observar el salario diario devengado por el actor, el tiempo transcurrido entre la terminación del contrato de trabajo y la fecha de la consignación de la obligación, fulminó condena por tal concepto en $83.350.671.50.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Rad.No.15106 8 Fue interpuesto por ambas partes y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. DEMANDA DE LA EMPRESA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende, en primer lugar, que se case parcialmente la sentencia

de segunda instancia y se revoque parcialmente la de primera, así: “ a) Casando la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, en cuanto modifica el ordinal 4º del numeral primero de la parte resolutiva del fallo materia de apelación de fecha 2 de julio de 1999, el cual condenó a LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. a pagar a título de indemnización moratoria, la suma de $83.350.671.50, y revoque el ordinal 4º del numeral primero de la sentencia de primera instancia. “b) Casar parcialmente la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia que confirmó en lo demás el fallo recurrido, y revocar por tanto únicamente, el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia, junto con sus ordinales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, así como el numeral CUARTO, que condenó en costas a mi representada. Rad.No.15106 9 “ En segundo lugar, persigo que, casada así la sentencia recurrida y revocada en lo solicitado de la sentencia de primera instancia, constituyéndose la Honorable Corte en sede de instancia, se dicte la correspondiente sentencia en su reemplazo, en la cual se declare: a) Absolver a la demandada de todas las súplicas impetradas en su contra. b) Costas a cargo de la parte demandante.” (fl. 32, C. Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, “ por infracción indirecta, proveniente de la apreciación errónea de pruebas: documentos auténticos, que hizo incurrir al –sictanto al Juzgado 2º Laboral del Circuito, como al

Tribunal en un error de hecho y que lo llevó indirectamente a la violación del artículo 23 del C.S.T. al dar por establecido que entre ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA y LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., sí existió contrato a término indefinido desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 13 de mayo de 1993. “ Disposición sustancial violada: Art. 23 Elementos esenciales. Subrogado L. 50 de 1990, art. 1º. “ Prueba documental auténtica apreciada erróneamente: Rad.No.15106 10 Fueron varias pruebas aportadas directamente por la demandante y apreciadas erróneamente: como son los comprobantes de egreso que aparecen a folios 152 a 177 del expediente, es decir, los pagos que efectuó LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. al señor GARCIA AVILA desde septiembre de 1988 y hasta diciembre de 1989, por concepto de SERVICIOS CONTRATADOS, relacionados claramente en el folio 5 de la sentencia de primera instancia.” (fls. 32-33, C. Corte). Como error de hecho presenta el siguiente: “No dar por cierto estándolo, que entre LINEAS AEREAS SURAMERICANA S.A. y el señor ANTONIO GARCIA AVILA, no existió relación laboral entre el 15 de septiembre de 1988 y el 13 de enero de 1990 por falta de uno de los elementos esenciales para que exista contrato de trabajo.” En la demostración dice que en los comprobantes de pago, en los que fundamentó el fallador de primera instancia su sentencia para determinar la existencia de un solo contrato de trabajo, del 15 de

septiembre de 1988 al 13 de mayo de 1993, son documentos que también son soporte de la defensa encaminada a desvirtuar la existencia de contrato de trabajo con el actor antes del 13 de Rad.No.15106 11 enero de 1990, pues se refieren a la cancelación de los servicios profesionales prestados a la empresa por el accionante. Que debe observarse la marcada diferencia que existe en sus cuantías, lo que indica que no puede predicarse un pago salarial periódico. Agrega que, “lo recibido por el señor GARCIA AVILA no puede llamársele jamás salario, y mucho menos, pretender una subordinación o dependencia cuando por ninguna parte del expediente aparece prueba que establezca mínimamente los presupuestos consagrados en el artículo 23 del C.S.T. en cuanto a subordinación se refiere, es decir a cumplir órdenes, acatar el reglamento interno, y claro, a pesar de que esta –sicen contra nuestra la presunción del artículo 24 del C.S.T., cómo podremos desvirtuar tal presunción, sino es alegando que jamás se le dieron ordenes –sical señor GARCIA AVILA, jamás se le obligó a cumplir horario de trabajo, jamás se le obligó a cumplir en últimas, reglamento alguno, si ello fuera cierto, así como pudo allegar los comprobantes de egreso, de igual forma pudo allegar documentos en donde se le impartían funciones, ordenes –sic-, horario, cumplimiento de reglamentos etc., ni él ni nosotros lo pudimos hacer puesto que jamás hubo tal dependencia.” (fls. 34 y 35, C. Corte). LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que no contiene

proposición jurídica alguna; que incurre en error de técnica al atacar la sentencia del juez de primera instancia en su Rad.No.15106 12 formulación, sin indicar cuál de las causales invoca para la prosperidad del recurso. SE CONSIDERA Le asiste razón a la opositora en el reparo de orden técnico que le formula al cargo, lo cual lo descalifica, por sólo acusar como norma quebrantada por el Tribunal el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando éste estableció, con fundamento en el artículo 24 ibídem, la existencia del contrato de trabajo desde el 15 de septiembre de 1988. Además no se denuncian los preceptos consagratorios de los derechos cuyos conceptos fueron objeto de confirmación de la condena por parte del ad quem, es decir, salario, intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. A más de lo dicho, se observa que el ad quem, para concluir que hubo contrato de trabajo desde el 15 de septiembre de 1988, tuvo en cuenta la absolución del interrogatorio de la parte demandada y la contestación de la demanda -de los que dedujo confesióny Rad.No.15106 13 los documentos de folios 64 y 192; sin embargo, la censura no acusa ninguno de estos medios probatorios como equivocadamente apreciados, para de esta forma estructurar un posible error de hecho, y sólo se limita a denunciar como estimados erróneamente los documentos de folios 152 a 177, los cuales fueron tenidos en cuenta, pero no por el Tribunal, sino por el juez de primer grado, como expresamente lo reconoce la parte

recurrente. De suerte que en las anteriores condiciones la acusación resulta infructuosa; además, porque ella apunta a cuestionar el fallo de primer grado, cuando lo que corresponde en el recurso extraordinario de casación es verificar si la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, pero no la proferida por el a quo. El cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO

Rad.No.15106 14 Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción indirecta, proveniente “de la apreciación errónea de pruebas: documentos auténticos, que hizo incurrir al Tribunal en un error de hecho y que lo llevó indirectamente a la violación del artículo 23 del C.S.T. a seguir dando por establecido que, entre ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA y LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., si -sicexistió contrato a término indefinido desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 13 de mayo de 1993. “ Prueba documental auténtica apreciada erróneamente: La certificación que aparece a folio 64 del expediente, en la que se dice que, la demandada deja de presente el servicio cumplido por el actor a partir del 15 de septiembre de 1998 -sichasta el 8 de mayo de 1993.” (fls. 35 y 36, C. Corte). Precisa el siguiente error de hecho: “No dar por cierto estándolo, que entre LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. y el señor ANTONIO GARCIA AVILA, no existió relación laboral entre el 15 de septiembre de 1988 y el 13 de enero de

1990 por falta de uno de los elementos esenciales para que exista contrato de trabajo.

En la demostración aduce que: “ Este cargo es exclusivo del H. Tribunal, puesto que tal prueba documental apreciada erróneamente fue por tal fallador, no el de primera instancia, quien no tuvo en cuenta dicha certificación para concluir que existió contrato de trabajo antes del 13 de enero de 1993.

Rad.No.15106 15 “ Decimos que fue apreciada erróneamente por parte del H. Tribunal Superior por cuanto es una certificación de simple prestación de servicios, de fechas, mas no una certificación laboral que pueda probar la existencia de un contrato de trabajo. En efecto, éstas constancias se dan y se consiguen todos los días, y su finalidad no es otra que anexar a hojas de vida, pero, de ninguna manera puede deducirse de ella que pruebe una relación laboral, ya que ni siquiera tiene el supuesto salario devengado, no tiene fecha de ingreso del presunto trabajador, pues no había contrato antes del 15 de enero de 1990, no tiene la identificación del presunto trabajador. Dicho de otra forma, no se esta -siccertificando un hecho falso, pues el señor García, si -sicprestó sus servicios a LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. con anterioridad al 15 de enero de 1990, como también, luego de esa fecha y hasta el 13 de mayo de 1993; Sin embargo, como se indicó desde la contestación de la demanda, en las audiencias y en la apelación, la primera parte de su prestación de servicios la realizó desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 14 de

enero de 1990 bajo un contrato de prestación de servicios profesionales, no un contrato de trabajo, y el hecho de que se hubiera ‘certificado’ tal situación, no desvirtúa la realidad económica sobre la jurídica: los dineros que recibió el señor García Avila entre el 15 de septiembre de 1988 y el 14 de enero de 1990 , indican que eran honorarios por su -sicservicios prestados de acuerdo al número de horas voladas, no mas. No de otra forma puede explicarse que el señor García Avila jamás tuvo un ingreso estable, o más o menos estable, característico de un salario normal, todo lo contrario: en diciembre de 1989, por sus servicios profesionales prestados a LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., y esto se registró en el anterior cargo con los recibos de egreso que aparecen en el expediente que, al señor García Avila le fue cancelada por servicios prestados en diciembre de 1989 la suma de $104.167.oo y doce meses antes, es decir en enero del mismo año, Rad.No.15106 16 recibió $537.675.oo, cuando lo obvio, lo normal, es que si es salario, no puede disminuir, o por lo menos, debe permanecer estable. Esta es la realidad que desconoció el H. Tribunal Superior al interpretar erróneamente la prueba documental de la certificación expedida el 8 de mayo de 1993, y que por lo mismo, lo llevó a declarar que sí existió contrato de trabajo entre GARCIA AVILA Y LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 13 de mayo de 1993, y en consecuencia, confirmar la condena impuesta por el Juzgado 2º Laboral del Circuito.” (fl. 36, C. Corte).

LA REPLICA Se remite a los mismos argumentos expuestos en el primer cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción indirecta de la ley, proveniente de la interpretación errónea dada a una declaración de parte, transgrediendo los numerales 2º y 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil y que lo llevaron a la violación del artículo 23 del C.S.T. al dar por establecido que entre ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA y LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A., sí existió contrato a término indefinido desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 13 de mayo de 1993, por cuanto según el tribunal Superior, hubo tal confesión. Rad.No.15106 17 “ Prueba de Confesión apreciada erróneamente: No dar por cierto estándolo, que entre LINEAS AEREAS SURAMERICANAS S.A. y el señor ANTONIO GARCIA AVILA, no existió relación laboral entre el 15 de septiembre de 1988 y el 13 de enero de 1990 por falta de uno de los elementos esenciales para que exista contrato de trabajo.” (fl. 37, C. Corte). En la demostración dice que tales errores de hecho provienen de la errónea interpretación de la declaración de parte y de la contestación de la demanda, dado que de allí no se deduce confesión; que es todo lo contrario, ya que se negó por completo al haber entendido, de buena fe, que jamás existió contrato de trabajo con el accionante con anterioridad al 15 de enero de 1990. Que como lo estimó el Juzgado, la controversia radica en la

existencia de relación laboral por el período anterior a dicha fecha. Argumenta que “el Empleador al negar a través de su contestación de la demanda soportada en pruebas documentales allegadas al expediente durante el trámite del mismo, (folio 152 a 177), así como la declaración de parte, como los varios testimonios, puede en manera alguna el Honorable Tribunal y el Juzgado 2º liberar al demandante de probar sus afirmaciones, es que solo -sicle bastaba afirmar que existió una relación laboral ininterrumpida desde 1988 hasta 1993 para concluir que ello es suficiente, mucho menos cuando tal afirmación fue controvertida con pruebas arrimadas al expediente por parte de la demandada y jamás, la hubo Rad.No.15106 18 confesión alguna que infirmara el hecho de que sí existió una relación laboral ininterrumpida desde 1988 hasta 1993.” (fl. 38, C. Corte). LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que tampoco existe proposición jurídica y que, por ello, son pertinentes, en este caso, las mismas razones aducidas en los anteriores. SE CONSIDERA Estos dos cargos se analizarán conjuntamente, dado que la acusación se endereza por la vía indirecta, bajo la misma modalidad y persigue idénticos fines. Con relación al reproche técnico formulado por la opositora a la proposición jurídica, la misma consideración de insuficiencia técnica hecha en el primer cargo sirve para estos. Rad.No.15106 19 Así mismo, de nuevo, frente al segundo cargo, la parte impugnante se limita a cuestionar como prueba apreciada erróneamente el documento visible a folio 64 del expediente, que

contiene la certificación de tiempo de servicios del actor entre el 15 de septiembre de 1988 y el 8 de mayo de 1993, y, frente al tercero, únicamente la confesión que dedujo el sentenciador del interrogatorio vertido por el representante legal de la demandada y de la contestación de la demanda, dejando de lado en el ataque la otra probanza que también tuvo en cuenta el fallador de alzada para formar su convicción, como es el documento de folio 192. Así las cosas, los cargos no son de recibo, puesto que la conclusión del Tribunal continua inmodificable, soportada en el juicio de valor que le otorgó a la prueba reseñada en el párrafo anterior, dado que la parte recurrente no se ocupó de cuestionarla, para de esta forma poder la Corte establecer si hubo o no algún yerro fáctico del fallador, con el carácter de evidente. Rad.No.15106 20 CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por vía indirecta, por error de hecho, al dar por establecida la mala fe para imponer la sanción de indemnización moratoria, puesto que, asegura, no se estableció procesalmente la mala fe en la negación del vínculo laboral por parte de la accionada, violándose así el artículo 65 del C.S.T. En la demostración afirma que no puede concluirse que de probarse la existencia del contrato desde 1988 hasta 1993, surja necesaria e inexorablemente la sanción moratoria. Que no se le hizo liquidación de prestaciones sociales al actor por el tiempo transcurrido entre 1988 y el 14 de enero de 1990 por cuanto no se

había firmado contrato de trabajo. Que tanto la accionada como el demandante tenían pleno conocimiento de que no existía contrato de trabajo, sino de prestación de servicios, por el tiempo arriba indicado. Que ninguna “de las dos providencias hacen mención al principio de la buena fe, mucho menos a la mala fe del empleador, mal puede entonces como consecuencia matemática, ordenar que reconocido –sicuna relación laboral de Rad.No.15106 21 mayor tiempo y al dejar de pagar la liquidación completa, se imponga la sanción moratoria. “ Lo fundamental para la condena a indemnización moratoria está en la mala fe con que el empleador niega el vínculo laboral, y la verdad, la negativa a cancelar tales prestaciones surge de la plena convicción del empleador de que anteriormente no existió vínculo laboral, así de –sicexpresó en la declaración de parte, y que fue apreciada indebidamente, dándole alcance de confesión.” ( fl. 40, C. Corte). LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Dice que persiste la falta de proposición jurídica completa, que la demanda es un alegato de instancia, y que los fallos se basaron en el acervo probatorio y fueron bien analizados. SE CONSIDERA En primer lugar se observar que la sóla referencia a una prueba, en este caso el contrato de trabajo, no es suficiente para desquiciar el fallo, sino se acompaña con un desarrollo lógico y coherente que demuestre el desacierto fáctico del fallador. Rad.No.15106 22 Además no cumple la acusación con su deber de singularizar las pruebas indicando si fueron mal apreciadas o dejadas de apreciar,

tal como expresamente lo impone el artículo 90-5, literal B del Código Procesal del Trabajo. Así mismo, la sóla denuncia del quebrantamiento del artículo 65 del CST, no hace incompleta la proposición jurídica como lo reclama la réplica, cuando la controversia gira en torno a la conveniencia o no de aplicar la indemnización moratoria, como tampoco hace inestimable el cargo el no indicarse el motivo de violación, pues al señalarse la comisión de un error evidente de hecho, se entiende que es por aplicación indebida. No obstante, estima la Sala que hay otras razones que impiden el estudio del cargo, como lo son el también endilgarle al a-quo la comisión de errores evidentes de hecho, ya que el que eventualmente puede cometerlos es el Tribunal, a través de su sentencia, que es la que se somete al escrutinio en el recurso extraordinario, con miras a establecer si se quebrantó o no la ley sustancial. Rad.No.15106 23 De otro lado, el fallador de alzada para condenar a la indemnización moratoria encontró “ausencia de buena fe del empleador”; sin embargo en el error de hecho la censura le atribuye que dio por demostrado “no estándolo, que existió mala fe del empleador”, con lo cual se patentiza equivocación del cargo al pretender demostrar un desacierto que en la forma propuesta no fue cometido por el Tribunal. Realmente la parte recurrente debió encaminar el ataque, en los términos de la jurisprudencia de la Sala, a destruir la enunciada inferencia del ad-quem, esto es, a demostrar con prueba calificada en casación que la empresa

observó frente al demandante, luego de su desvinculación laboral, un comportamiento acompañado de la buena fe. Ahora bien, la única prueba indicada como equivocadamente apreciada por el ad quem, es decir, el interrogatorio de la parte demandada, por sí sóla, no permite demostrar desacierto del Tribunal con el carácter de evidente, en cuanto éste no encontró acreditada buena fe por parte de la empresa. Rad.No.15106 24 En ese orden el cargo es inestimable. DEMANDA DE LA PARTE ACTORA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case parcialmente la sentencia impugnada “ en cuanto confirmó la de primera instancia en la parte que no reconoció los viáticos recibidos en dólares por el demandante como factor de salario para imponer las condenas; y por no haber tenido en cuenta los salarios correspondientes a trabajo realizado en días de descanso obligatorio, especialmente domingos y festivos con los recargos salariales correspondientes. Una vez casada parcialmente y convertida la Corte en Tribunal de Segunda Instancia, deberá modificar y reliquidar todas las condenas de primera instancia tomando como base de su liquidación los viáticos devengados en dólares por el demandante y el salario que ordena la ley para trabajo realizado en días de descanso obligatorio.” (fl. 9, C. Corte). Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO

Rad.No.15106 25 Acusa la sentencia por infracción directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida “ de los artículos 252-3, 275, 276 y 277 del C.P.C. (violación de medio), situación que a su vez llevó al fallador a dejar de

aplicar los artículos 65-1-2, 127, 129,130 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo (ley sustancial D.L. 2663 y 3743 de 1950), Decreto 1373 de 1966 artículo 8, en relación con los artículos 128, 168 y 169 del mismo estatuto en armonía con los artículos 4 del C.P.C.; 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 28, 32, 55, 56, 57, 59, 141, 142, 143, 145, 146, 149, 150, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 186, 189, 192, 193, 197, 198, 249, 250, 253, 259 y 270 del C.S.T.; artículos 6, 7, 8, 9, 17, 19 y 20 del Decreto ley 2351 de 1965; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 11, 139-2, 143, 161, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y artículos 1, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Nacional.” (fl. 10, C. Corte). En la demostración dice que en el cargo no se discute nada relacionado con hechos o pruebas, que solamente cuestiona la aplicación indebida concomitante con la falta de aplicación de la ley procedimental y sustancial. Seguidamente,