CSJ - SL1511-2018

A República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1511-2018 Radicación n. 47597 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a proferir fallo de instancia dentro del proceso que BAUDILIO ARIAS ALFONSO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido T—rocesalmente O—por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán.

I. ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL15524-2015, se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de junio de 2010, en cuanto según los nuevos derroteros jurisprudenciales de la Sala (CSJ Radicación n. 47597

SL4457-2014), es viable la sumatoria de tiempo de servicios en el sector público, sin cotizaciones a una caja de previsión, con los aportes sufragados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de dar aplicación en el presente caso a la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Previo a proferir la decisión de instancia, se dispuso oficiar a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, D. C., y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, con el fin de obtener la información

necesaria de la Hoja de Vida y de Cotizaciones del demandante, para proceder al cálculo de la prestación. Dicha orden fue cumplida con la documental vista a folios 52a 55; y 58 a 61, y que fue puesta en conocimiento de las partes mediante auto de 25 de enero de 2017 (fl. 67). Se ha de precisar que la documental enviada por COLPENSIONES que obra de folios 62 a 65, corresponde a un asegurado distinto, por lo que no será tenida en consideración. Con fundamento en las pruebas recibidas y en las demás que reposan en el cuaderno principal, se procederá a dictar la correspondiente decisión de reemplazo. IL. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se dejó precisado en el recurso extraordinario, el demandante cumplió 60 años de edad el 13 de marzo de 2004, y sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión, con los Radicación n. 47597 aportes vertidos al Instituto, arroja un total de 1.089 semanas que equivalen a 21,17 años. En esas condiciones, se cumplen las exigencias para que el asegurado pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7. de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como lo reiteró la Sala recientemente, en sentencia CSJ SL-517-2018, para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año,

no es viable la sumatoria de tiempos públicos sin aportar al Instituto con las cotizaciones a esa entidad. En esa oportunidad se remitió la Corporación entre otras, a la sentencia CSJ SL16104 - 2014, en los siguientes términos: En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/ 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al 1S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL44572014. La prestación en el sub examine deberá ser calculada, entonces, con las reglas de la Ley 71 de 1988 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el juzgador A quo. El ingreso base de liquidación será de $643.826,72 definido en Radicación n. 47597 aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho

a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues la pensión se causó el 25 de mayo de 2007, cuando cumplió 20 años de servicios. Al IBL se le aplicó la tasa de reemplazo del 75 % (Ley 71 de 1988), lo cual arroja como valor de la primera mesada pensional la cantidad de $482.870,04; pero como de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, el monto pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal, se fija el valor inicial en $496.900,00 que era el S.M.L.V. para el año 2009, como se ilustra en el cuadro que se consigna a continuación: NO Radicación n. 47597 El disfrute del derecho empieza a partir del 1% de febrero de 2009 en cuanto el retiro del sistema, teniendo en cuenta la última cotización registrada, se dio el 31 de enero de ese año (fl. 59 edno. de la Corte). La primera mesada se calculó a esa fecha para tener en cuenta hasta la última cotización, pero con el periodo hito para calcular el IBL de los 10 años, según el art. 21 de la Ley 100 de 1993. Por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1% de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, se dispondrá el pago de la suma de $77'323.927,00. Se fija como valor de la mesada pensional para el año 2018, la cantidad de $781.242,00. Todo lo anterior, de conformidad con el siguiente cuadro:

!BL $ 643.826,72 % 75%

FECHA DE PENSIÓN 01/02/2009

VR. PRIMERA MESADA $ 482.870,04

SMLV 2009 $ 496.900,00

FECHAS NI DE VALOR VALOR VALOR DESDEE | HASTA | PAGOS | PENSIÓN MESADAS INDEXACIÓN 01/02/2009! 31/12/2005 1315 496.900 | 5 6.459.700,00 | $ 2.473.051,81 01/01/2010: 31/12/2010] 14:5 515.000 |5 7.210.000,00 | $ 2.453.345,69 01/01/2011 31/12/2011! 195 535.600 | $ 7.498.400,00 | $ 2.190.582,41 01/01/2012 31/12/2012 195 566.700 | 5 7.933.800,00 | $ 2.073,913,20 01/01/2013: 31/12/2013 1815 589.500 | $ 8.253.000,00 | $ 1.960.069,40 01/01/2014: 31/12/2014 145 616.000 | $ 8.624.000,00 | $ 1.671.515,87 01/01/2015) 31/12/2015) 185 644.350 | $ 9.020.900,00 | $ 1.065.488,78 01/01/2016! 31/12/2016] 185 689.455 | $ 9,652.363,00 | $ 553,527,56

01/01/2017| 31/12/2017! 1919 737.717 18 10.328.038,00 | $ 163.641,94 01/01/2018! 31/03/2018) 319 781.242 1 $ 2.343.726.00 | $ 37.135,02

TOTAL $ 77.323.927,00 $ 14,642.271,68

Se revocará la condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de Radicación n. 47597 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.% de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 - 2014. Respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA = VH ftotal mesadas pensionales debidas) x IPC FINAL [IPC mes en que se realice el pago)

IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la pensión) Lo anterior es igual al valor total a pagar por ese concepto. Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996. Por ese concepto se impondrá la suma de $14'642.271,68. Por último, se autoriza a la administradora ele Radicación n. 47597 demandada a descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con fundamento en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el art. 42 inc. 3 del D. 692/1994, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de jubilación, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que el demandante se encuentre afiliado. Es un deber que opera por ministerio de la ley (CSJ SLo446-2015). La demandada propuso la excepción de prescripción, pero no operó tal fenómeno, pues la pensión se causó el 25 de mayo de 2007; pero el disfrute se da a partir del 1% de febrero de 2009, y la demanda fue presentada el 6 de julio de ese año, es decir dentro del término de 3 años a que hace referencia el artículo 151 del CPTSS. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con los razonamientos ya expuestos. Las costas de las instancias serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, resuelve: Radicación n. 47597

Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia de 4 de febrero de 2010, del Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor es la de la Ley 71 de 1988, a partir del 1% de febrero de 2009, en cuantía inicial de $496.900,00, suma que deberá ser reconocida junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales que para los años siguientes fije el Gobierno Nacional. El valor de la mesada para el año 2018 se determina en la suma de

$781.242,00.

Segundo: Imponer como retroactivo pensional por las mesadas causadas entre el 1% de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2018, la cantidad de $77'323.927,00.

Tercero: Revocar la condena impuesta en el ordinal segundo del fallo del A quo, por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar se absuelve por ese rubro. Igualmente se revoca la absolución impartida por indexación, en el ordinal cuarto, y se grava a la entidad por ese concepto con la suma de

$14642.271,68.

Cuarto: Autorizar a la demandada a descontar de las cantidades anteriores, los aportes a salud a que haya lugar, con destino a la E.P.S. de la demandante.

Quinto: Declarar no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada. e, Radicación n. 47597

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA E Coso yo >Presidente de la Sala

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

UE JORGE MAURICIO SUnIcOS AUIZ

acne SALA DE CASACIÓN LABORAL

MP JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ SECRETARÍA SALA DE C, ASACIÓN LABORAL 1 Sédeja constancia que en la fecha se fijo edicto $e duja constanela que en la fecha se desfija edicto i | Bogotá, D.C. XA UNOS Ruz AUN L280RAL Tee 13 Cpq eu ce u loen r iala d af ec lh a a PrY e sh eo nra t e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente ACLARCIÓN DE VOTO Radicación n47597

REFERENCIA: BAUDILIO ARIAS ALFONSO VS.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con

base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 47597 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 47597

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las

situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n. 47597 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para

liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para Radicación n. 47597 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura

del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el Radicación n. 47597 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el TBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado sc da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace

falta al afiliado para adquirir el derecho. Radicación n. 47597 Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la Radicación n. 47597 implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión.

De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso si, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la Radicación n. 47597 misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin

embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en Radicación n. 47597 el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos

distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual. En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en 10 Radicación n. 47597 la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para

adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición.

2. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3” del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad. Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afilado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de

1993). 11 Radicación n. 47597 Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el 1.P.C., esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados.

No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones. Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al 12 Radicación n. 47597 Consumidor, según certificación expedida por el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) años, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos

anos. Así las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados integramente a salvo por la transición, pues debe servir como instrumento de graduación proporcional de la base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual al IBL ordinario, es decir, el promedio de los últimos diez años cotizados. Debe en todo caso señalarse que el término «0 el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» fue incorporado al texto definitivo del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993.

3. Conclusión A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le falten 10 0 más años para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal como lo señala expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, apoyándose en este estricto sentido en el artículo 21 de la menci