CSJ - SL1512-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1512-2018 Radicación n.” 63496 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LILIA DEL CARMEN GALINDO MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de abril de 2013, en el proceso que adelanta contra la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

I. ANTECEDENTES La accionante promovió proceso ordinario laboral contra la demandada con el propósito que se condene a reliquidar la pensión de jubilación conforme a los artículos 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977, esto es, sobre el 75% del Radicación n. 63496 promedio de lo devengado en el último año de servicios y a partir del 1.% de agosto de 2008. Asimismo, solicitó el reconocimiento de los incrementos legales desde dicha fecha, el pago de las diferencias pensionales, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 17 de abril de 1954 y prestó servicios en diferentes entidades del Estado, tales como el SENA, el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; que esta

Última entidad, a través de Resolución n. 3374 de 4 de julio de 2008, le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, a partir del 1. de agosto de 2008, en cuantía inicial de $978.458, y que la prestación se liquidó con el 75% de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, Mencionó que la pensión debió calcularse conforme a los artículos 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977, con el promedio de lo percibido durante el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario, suma que asciende a $1.731.300, y que agotó la reclamación administrativa (£ 2a8). La accionada al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional, el valor inicial de la prestación, su liquidación, el agotamiento de la reclamación administrativa y la negativa a la solicitud; frente a los oy Radicación n. 63496 restantes, dijo no constarle o no ser ciertos. Señaló que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 691 de 1994, la prestación económica de la demandante se rige por lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 en lo relacionado con edad, tiempo y monto, pero que el ingreso base de liquidación se liquida conforme lo dispuesto en la primera de las normativas mencionadas y los factores salariales previstos en la ley.

En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción o competencia, presunción de legalidad, inexistencia idel derecho reclamado, carencia de justificación del derecho y prescripción (f. 36 a 46). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 25 de julio de 2011, declaró que la pensión de la actora debía reconocerse con la aplicación integral del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios. En consecuencia, ordenó a la Fiduprevisora S.A. a pagar las diferencias pensionales por valor de $8.651.148,74; reajustó el valor de la pensión a partir del 1. de agosto de 2011 en cuantía de $1.692.140,22; y absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra (f. 90 a 97).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n. 63496

Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2013, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la accionada de las súplicas de la demanda. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la actora tenía derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación concedida conforme al artículo

21 del Decreto 1653 de 1977, es decir, con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios. En esa dirección, señaló que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que tiene derecho a que del régimen anterior se le conservaran tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. No obstante, adujo que el ingreso base de liquidación debía calcularse según lo establecido en el inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, le dio la razón a la entidad demandada al haber liquidado la pensión con fundamento en dicha normativa, esto es, con el promedio de lo que devengó durante el tiempo que, desde el 1. de abril de 1994 le hacía falta para adquirir el derecho pensional; determinación que apoyó con sentencias de la Sala, tales como: CSJ SL 32053, 29 abr. 2008; CSJ SL 39103, 8 feb. 2011; y CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, las cuales trascribió parcialmente. Al respecto afirmó: EZ) Radicación n. 63496 Con base en los anteriores supuestos fácticos, no refutados por la censura, no hay solución posible diferente a la que la Sala ha dispensado en varias otras oportunidades frente a casos similares, en el sentido de que por ser un trabajador beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta, es el previsto por el inciso 3" del artículo 36; es decir, el promedio de lo que devengó durante el tiempo que, al 1" de abril de 1994, le

hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «REVOQUE en todas sus partes la sentencia de primera instancia y en su lugar acoja la totalidad de las súplicas de la demanda primitiva, es decir, se condene al Instituto de Seguros Sociales a la reliquidación de la pensión de jubilación o vejez del Demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, el retroactivo causado, la indexación, y los incrementos de ley con fundamento en la 1653 (sic) de 1977».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Radicación n. 63496

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la aplicación del régimen de transición; así como del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 sobre la pensión de jubilación para los empleados del Instituto de Seguros Sociales. Señala que el aludido artículo 19 establece los requisitos para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación, la tasa de reemplazo y los factores salariales a tener en cuenta, por lo que el Tribunal hizo una interpretación equivocada al aplicar el artículo 36 de la Ley

100 de 1993 cuando indicó que la parte referente al ingreso del Decreto 1653 de 1977 no hace parte del monto y, por tanto, se encuentra excluido de los parámetros del régimen de transición. En este aspecto, refiere sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en las que se establece el criterio contrario, las cuales en parte copió. Por último, menciona que la sentencia del ad quem adolece de vicios de constitucionalidad y de legalidad, razón suficiente para casar el fallo.

VII. RÉPLICA La demandada precisa inicialmente que el recurso de casación está delimitado por las cuestiones de hecho y derecho que fueron controvertidas en las instancias, por lo que no se pueden estudiar nuevos aspectos ante la Corte y, agrega, que la recurrente en el alcance de la impugnación Radicación n. 63496 se refiere al Instituto de Seguros Sociales, entidad que no hace parte del proceso.

Aduce que la censura no señala por qué hubo una interpretación errónea de las normas denunciadas en la acusación y, por ello, traslada a la Corte tal valoración como si fuese un tribunal de instancia. Indica que el cargo no puede prosperar porque la impugnante fundamenta su ataque en normas que no utilizó el Tribunal, toda vez que este cimentó su decisión en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 y no en el 19, el cual establece una situación fáctica diferente a la que corresponde a la actora. Reitera que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y que el Decreto 1653 de 1977 se aplica en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicio, pero

que el ingreso base de liquidación se determina en los términos de los incisos 2. y 3.? del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por último, manifiesta que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento es un establecimiento público y que la actora tuvo la calidad de empleada pública, toda vez que se desempeñó en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, por lo que las pretensiones de la demanda no pueden ser debatidas ante la jurisdicción ordinaria laboral. Radicación n. 63496

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte inicialmente que no le asiste razón a la Fiduprevisora en cuanto aduce que la censura no explica por qué hubo una interpretación errónea, toda vez que dicho ejercicio argumentativo sí está incluido en la fundamentación del cargo En lo que sí acierta la opositora es en su afirmación según la cual la acusación contiene una deficiencia técnica, toda vez que en el alcance de la impugnación la recurrente incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala que, en sede de instancia, case la sentencia del a quo y acceda a las súplicas de la demanda, cuando, justamente, dicha decisión estimó favorablemente sus pretensiones; y, además, se refiere a una orden de condena contra una entidad que no fue parte en el proceso.

No obstante, del análisis de la acusación evidencia la Sala que la censura pretende que la pensión se reconozca con base en el Decreto 1653 de 1977, es decir, que se confirme la providencia del juez de primer grado, lo cual

conduce a estimar que reúne las condiciones para su estudio de fondo. También precisa la Corte que la impugnante acusa una disposición que no fue empleada por el juez plural como fundamento de su providencia. En efecto, el ad quem validó que la demandada reconoció a la actora la pensión de jubilación con base en el artículo 21 del Decreto 1653 de Radicación n. 63496 1977, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, y posteriormente, en esa dirección, se limitó a determinar cómo debía liquidarse el ingreso base de liquidación para esa prestación. Nótese, por lo demás, que la situación fáctica en la que se encuentra la accionante corresponde a la del artículo 21 del plurimecionado decreto y no a la del 19, toda vez que trabajó para diferentes entidades oficiales. Por ello, la acusación se estudiará en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que también hace parte de la proposición jurídica. Aclarado lo anterior, no se cuestionan en el proceso los siguientes supuestos fácticos sobre los que se cimentó la decisión del Tribunal: (i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resolución n. 3784 de 4 de julio de 2008, reconoció a la demandante una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 1. de agosto de 2008, en cuantía inicial de $978.458.

En ese contexto, debe precisar la Sala si el ad quem incurrió en un desatino al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se establece con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 como lo impetra la censura. Radicación n. 63496 De entrada señala la Sala que de manera reiterada, uniforme y pacífica, su jurisprudencia ha establecido que el régimen de transición preserva únicamente 3 aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011; CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL 570-2013; CSJ

SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL2982-2015).

Por el contrario, el ingreso base de liquidación se determina con las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, normativa que consagra dos posibilidades. De un lado, si al inicio de su vigencia, es decir, al 1. de abril de 1994 al afiliado le hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho, tal ingreso se liquida conforme a lo previsto en el inciso 3.% del artículo 36, esto es, con lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (CSJ SL 33343, 17 oct. 2008; CSJ SL 44238, 15 feb. 2011; CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ

SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ

SL16415-2014). De otro, si a la misma vigencia ya aludida, al afiliado le falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional el ingreso base de liquidación se liquida con base en el artículo 21, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, o el de toda la vida laboral siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas o más. Precisamente, en casos similares, la Corte ha mantenido e Radicación n.” 63496 este criterio jurisprudencial (CSJ SL14131-2015, CSJ

SL3871-2017 y CSJ SL15810-2017).

En esas condiciones, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a la actora le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho y no acumuló 1250 semanas de cotización, es claro que la entidad demandada aplicó correctamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 al calcular el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, con lo devengado en los últimos 10 años de servicios, y por ello cerró el ad quem al señalar que la pensión de la demandante se debía liquidar con fundamento en el artículo 36 ibidem. Pese a lo anterior, no se casará la sentencia porque al dilucidar el asunto en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, pero por las razones expuestas; es decir, porque al ser la accionante beneficiaria del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de su pensión se calcula conforme lo previsto en

el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo hizo la entidad demandada. Finalmente, la Sala considera oportuno precisar que no tiene asidero legal la afirmación de la accionada en cuanto refiere que esta jurisdicción no tiene competencia para resolver el conflicto jurídico en cuestión, toda vez que para la época estaba vigente el artículo 2. de la Ley 712 de 2001, disposición que establecía que la jurisdicción laboral conocía de todas las controversias referentes al sistema de 11 Radicación n. 63496 seguridad social que se suscitaran entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que fuese la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvirtieran. En este caso, precisamente el litigio versa sobre la reliquidación de una mesada pensional entre el afiliado y la entidad que se la otorgó. Como quedó visto, pese a que el cargo es fundado no prospera, por lo que no se causan costas en el recurso de casación.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LILIA DEL CARMEN GALINDO MEDINA adelanta contra la FIDUPREVISORA S.A en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de

la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ¿ Radicación n. 63496 W E ZA a a aE = LP E < o> aE Y A U o] u a N = L = ) < 2 7G 1 4SJ ) 36 S U E y y El L S y ay n b E p| U E T| S U C939 O e j a p 2 n o r a : 5

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E LS II I OO W O Z3 0 O V T VY ES N T OV I ¡I AV E T I D E S 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Salado Canarión Laboral — CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n63496

REFERENCIA: LILIA DEL CARMEN GALINDO

MEDINA Vs. FIDUPREVISORA S.A. Y OTRO.

Aún cuando al momento de debatir en Sala el presente asunto manifesté mi opinión de salvar el voto, reestudiado el tema debo expresar con total respeto que en verdad lo aclaro en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se reficre a la tasa de reemplazo o Radicación n. 63496 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Asi las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de

liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Radicación n. 63496 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado

en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta IO o menos años para cumplir los Radicación n. 63496 requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del 1BL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado

en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos Radicación n. 634956 (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el 1BL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo

devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el Radicación n. 63496 tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Radicación n. 63496 Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se

acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. Radicación n. 63496 En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado

por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Radicación n. 63496 Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector

público, dado el articulo 1% de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la Radicación n. 63496 posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden

ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparece