CSJ - SL1519-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1519-2022 Radicación n.° 88521 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 25 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Nancy Consuelo Noriega Buelvas llamó a juicio a las administradoras accionadas con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de Ley 100 de 1993; la «ineficacia» de su afiliación a Protección S.A. al no haber estado precedida de la

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Radicación n.° 88521 información suficiente y documentada, y que su vinculación a Colpensiones se encuentra vigente desde 1983, sin solución de continuidad. Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes efectuados junto con sus respectivos incrementos y a pagar la diferencia existente entre los aportes de cada uno de los regímenes, sin ningún tipo de descuento por cuota de

administración; así mismo, ordenar a Colpensiones recibir los aportes en virtud de tal declaración y a reconocer y pagar la pensión de vejez bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año; el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. De manera subsidiaria solicitó que se declare que es beneficiaria del régimen de transición; la nulidad de la afiliación a Protección S. A. al existir un vicio del consentimiento y por la falta del cumplimiento de los requisitos legales; que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su vinculación a Colpensiones desde 1983, y se profieran las mismas condenas formuladas en las súplicas principales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de noviembre de 1958, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 58 años de edad; que al 1 de abril de 1994 tenía 35 años, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición; que al «25» de julio de 2005 acreditó

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Radicación n.° 88521 más de 750 semanas cotizadas y que cumplió edad de 55 años el 6 de noviembre de 2013. Adujo que se afilió a Colpensiones el 8 de febrero de 1983 donde realizó cotizaciones hasta el 31 de enero de 2001 y que el 26 de enero de 2001 suscribió el formulario de afiliación con el fondo de Pensiones y Cesantías Santander

S. A., hoy Protección S.A., época para la cual tenía 43 años de edad y 826 semanas cotizadas.

Precisó que al momento de trasladarse el asesor de Protección S. A. le indicó que, si se liquidaba el ISS quedaba desprotegida y que el fondo privado le podía ofrecer una pensión antes de cumplir la edad obligatoria. Sin embargo, dicho fondo «nunca le suministró […] información consistente en la edad mínima y en el salario que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual», tampoco sobre el IBC con el cual debía cotizar, las ventajas o desventajas del traslado, los riesgos que implicaba, la distribución que se daría a sus aportes, el porcentaje, los costos o comisiones que cobraba el fondo. Así, puntualizó que la AFP no cumplió con su deber de información y buen consejo al momento de realizar el traslado. Señaló que cotizó a Protección S. A. desde febrero de 2001 hasta el 30 septiembre de 2016, para un total de 805,71 semanas, las que, sumadas a las del régimen de prima media, arroja un total de 1632 semanas en toda su vida laboral.

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Radicación n.° 88521 Sostuvo que, a solicitud suya, Protección S. A. mediante oficio CAS4815223-D8H4V8 del 23 de diciembre de 2016 hizo una proyección del valor del beneficio pensional en el que constató que la edad para pensionarse era a los 58 años; que el dinero depositado a la fecha de la pensión correspondía al $111.653.197; que el bono a la fecha de

redención anticipada era de $102.430.518 y que la mesada pensional correspondía a $919.911, aproximadamente. En el mismo oficio la AFP agregó que si reclamaba la prestación a los 60 años, el total de lo depositado sería $111.653.193; que el bono ascendería a $114.128.864 y el valor de la mesada sería de $1.057.171. Adujo que sus cotizaciones se hicieron en una cuantía significativamente superior a la mesada pensional proyectada; que a lo largo de su vida ha adquirido obligaciones económicas las cuales no estaría en capacidad de asumir con el valor de la mesada que el fondo privado pretende reconocerle; aseguró que si se logra pensionar con el RPM tendría un IBL por los últimos 10 años $3.675.537, y una tasa de reemplazo del 90%, con una mesada pensional de $3.307.983. Afirmó que el 17 de agosto de 2017 solicitó a Protección

S. A. trasladar los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual al RPM con los rendimientos y sin los descuentos de la cuota de administración, la cual fue negada mediante oficio CAS1418353-XOC4T3 del 7 de septiembre de 2017, bajo el argumento de que estaba a menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.

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Radicación n.° 88521 Indicó que el 29 de agosto de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado de sus aportes a dicha entidad; sin embargo, mediante oficio BZ2017-9059881-12698638 del 29

de agosto de 2017, le fue negado bajo las mismas razones expuestas por la AFP. Por otro lado, señaló que el 19 de septiembre de 2017 reclamó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fue negada el mismo día mediante oficio BZ2017-9909747-2508416 por no encontrarse afiliada a la entidad. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la afiliación al fondo efectuada el 26 de enero de 2001, su traslado del RPM al RAIS, las solicitudes de proyección pensional y traslado de régimen, así como que la demandante comenzó a cotizar a dicha AFP en febrero de 2001, y en relación con los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa adujo que cumplió con la carga de informar conforme a lo dispuesto en la normativa existente y que la obligación de soportar documentalmente esa asesoría no existía para tal momento; explicó que tal deber no significaba la realización de una proyección pensional como tampoco que tuviera que documentar la asesoría efectuada, además, que «se presumía que el interesado había recibido tal información y la había comprendido pues manifestaba su

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Radicación n.° 88521 deseo de trasladarse a través del formulario de solicitud de vinculación con los requisitos dispuestos en el Decreto 692 de 1994». Señaló que la demandante no tenía un derecho

adquirido al régimen de transición y que el traslado se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, siendo una decisión autónoma de la interesada. Propuso las excepciones de prescripción, validez y eficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica. Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento y la edad de la actora, la afiliación al ISS el 8 de febrero de 1983 y su posterior vinculación a Protección S. A., que a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y el trámite realizado por aquella en procura de obtener el traslado de los aportes y su derecho pensional, así como las respuestas negativas suministradas. Frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa adujo que la actora se trasladó conforme a derecho y en pleno uso de sus facultades, sin que se hubiera retractado y sin que mediara un vicio del consentimiento. Agregó que el término de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS estaba superado como el de cuatro años, del artículo 1750 del CC, por lo que la acción se encontraba prescrita.

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Radicación n.° 88521 Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de junio de 2019 (f.° 307), resolvió: PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que la señora NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS […] suscribió al RAIS especialmente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes que la señora NORIEGA BUELVAS realizó a dicho régimen RAIS, con sus respectivos rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración, así como a pagar las diferencias existentes entre los aportes que realizó en dichos fondos y lo que debió realizar en Colpensiones, en caso de existir una diferencia, ordenando a esta administradora a recibir dichas sumas de dinero, reactivando su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definitiva, declarándola válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones, desde el 8 de febrero de 1983 y para mayor

claridad se reitera Protección deberá trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos rendimientos financieros a Colpensiones, así como a pagar las diferencias existentes entre los aportes que realizó en dichos fondos y lo que debió realizar en Colpensiones la demandante, así como el valor de las cuotas de administración.

TERCERO: DECLARAR que la señora NANCY CONSUELO NORIEGA BUELVAS, tiene derecho al reconocimiento y pago por

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Radicación n.° 88521 parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 01 de 2005, siendo el régimen a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la pensión de vejez a partir de la fecha de retiro del sistema general de pensiones. En consecuencia, CONDENAR a dicha administradora a cumplir lo aquí dispuesto, obteniendo el IBL acudiendo a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el que más favorezca y aplicando a dicho IBL una tasa de reemplazo del 90% conforme a lo expuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con derecho a una mesada adicional anual al haber cumplido los requisitos con posterioridad al 31 de julio de 2011, como lo previene el Acto Legislativo 01 de 2005.

La anterior obligación surgirá para Colpensiones después de transcurrido el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, para la Administradora Protección

S. A., término en el cual deberá realizar el traslado de la totalidad de las sumas que fueron señaladas en los numerales anteriores, es decir, una vez se cumpla ese mes, deberá Protección S.A. haber cumplido dicho traslado y como se señaló anteriormente, Colpensiones una vez reciba el traslado de dicho dineros empezará a tener la obligación de cumplir con los términos legales para reconocer la prestación y de allí se exigirán los demás derechos que puedan sobrevenir a favor de la demandante.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones contenidas en la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas en un 90% debiendo asumir Protección S.A. el 80% y Colpensiones el 10%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, mediante fallo del 25 de febrero de 2020, al desatar los recursos de apelación formulados por Protección S. A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a

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Radicación n.° 88521 las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la demandante en costas de ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar si se probaron

los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación de la actora, contemplados en el literal b) del artículo 13 y 272 de la Ley 100 de 1993. Señaló que si bien las decisiones emitidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, por regla general son de obligatorio cumplimiento, a modo de excepción los funcionarios judiciales pueden apartarse de ellas, esgrimiendo razones suficientemente fundadas que lo llevan a tomar esa determinación (CC C836-2001 y CC C621-2015). En ese sentido, frente al tema de la ineficacia del traslado, precisó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando éste se lleve a cabo por una indebida información suministrada por la AFP, procede la acción de ineficacia, ello con el propósito de que el trabajador recobre la afiliación al régimen anterior. No obstante, a partir de un análisis detallado de la normativa invocada, así como de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 720 de 1994, se apartó de dicha tesis, pues consideró que cuando un afiliado acusa a la AFP de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado del régimen pensional, la acción judicial que debe entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación».

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Radicación n.° 88521 Lo anterior, en la medida que conforme al literal b) del

artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de la ineficacia debe provenir de un sujeto calificado como es «el empleador o cualquier persona natural o jurídica» o «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica».

Agregó que: En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle, no solo tal normativa sino la ley 100, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín a esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos.

Así las cosas, precisó que la AFP no podía impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, pues él representa la otra parte contractual con quien se cursa el acuerdo de voluntades, en la medida que busca la obtención de nuevos afiliados. Por lo anterior, adujo que no se cumplían los supuestos fácticos de la acción de ineficacia, aclarando que para remediar las situaciones de omisión al deber de información debía tenerse en cuenta la «acción de resarcimiento de perjuicios» prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos. Puntualizó que tal normativa establece los siguientes elementos: i) ocurrencia

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Radicación n.° 88521 de un error u omisión, que puede consistir en la información otorgada a un trabajador para que pueda elegir el régimen pensional que prefiera; ii) que el error u omisión provengan del promotor de la administradora del fondo de pensiones que bien puede ser o no su empleado; iii) que se cause daño y, iv) que ese daño genere un perjuicio al afiliado, entendido este como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad frente al Régimen de Prima Media, el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo. Precisó que esta corporación ha descargado en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de informar para la época del traslado entre regímenes, los efectos patrimoniales de las ineficacias, con lo cual «transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial y el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil», sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros, los gastos de administración, «resulten suficiente para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de las personas que no contribuyeron por lo menos durante los últimos 10 años al fondo común», que compone el RPM tal como de antaño lo ha resaltado la Corte Constitucional, en sentencia C1024-2004. Señaló que, si el supuesto de hecho expuesto en la demanda estaba dirigido a probar que el promotor de la

administradora del fondo de pensiones omitió la información para que el trabajador pudiese elegir a cuál régimen

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Radicación n.° 88521 pensional quería pertenecer y esto le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que será otorgada en el RAIS, entonces la acción a emprender no era la ineficacia de la afiliación sino la de resarcimiento de perjuicios. Explicó que la actora pretendía principalmente la ineficacia del traslado realizado según formulario suscrito el 26 de enero del 2001, para lo cual en los hechos de la demanda manifestó que había sido la AFP y no su empleador, el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño, pues fue la primera de ellas quien omitió la información necesaria. Precisó que lo perseguido implicaba, además, retornar al régimen de prima media. Por último, reiteró que los supuestos fácticos de la demanda inicial correspondían a una acción diferente a la invocada, en tanto no son los que deben acreditarse para que la ineficacia salga avante, sin que pudiera encauzarse sus pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la

sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 13, 36, 59, 60, 64, 79, 80, 81, 82, 87, 90, 97, 115, 117, 141, 142, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 795 de 2003, 3, 5, 7, 9, 10 y de la Ley 1328 de 2009, 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; art 1, numeral 1, art. 3 numeral 1.3, artículos 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011, art 2 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, Artículos 1, 4, 14, 15, 17 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 13, 16, 20, 48, 52 y 53 de la Constitución Política, 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Articulo 1603 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del

Código Civil, Artículo 897 del Código de Comercio. En la demostración del cargo aduce que, dada la vía elegida no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, no obstante, no comparte el alcance que le dio a la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado; a la libertad

informada; frente a la consideración de que la acción judicial que se debía interponer correspondía a la del resarcimiento de los perjuicios y no a una acción de ineficacia.

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Radicación n.° 88521 Luego de transcribir parte de la decisión del Tribunal, precisa que la Corte Suprema de Justicia en sus decisiones ha señalado que la acción que debe impetrar el afiliado que discute el traslado de régimen por no haberle sido suministrada la información clara, cierta, comprensible, oportuna, eficaz y veraz, es la acción de ineficacia de la afiliación y no otra, como erradamente lo indicó el Tribunal. Aduce que los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 permiten al afiliado incoar la acción de ineficacia cuando su decisión de trasladarse no se hace dentro de los parámetros de la libre elección y selección que conllevan que si no existió una decisión informada y autónoma no hay eficacia en el cambio, por lo que dicho acto no existió. En ese sentido, señala que el juez de alzada erró en la interpretación de los artículos antes referidos, al considerar que la única alternativa del afiliado era una acción resarcitoria de perjuicios, cuando esta es una más de las que puede elevar, pues también puede interponer la acción de ineficacia. Manifiesta que la acción resarcitoria de perjuicios se puede ejercer cuando el afiliado, a pesar de no gozar con el consentimiento informado al momento del traslado, decide permanecer en el RAIS y acceder a la prestación económica

de vejez, y la mesada pensional resulta inferior a la que hubiese adquirido si permanecía en el régimen de prima media con prestación definida. Del mismo modo, afirma que esta acción resarcitoria también puede ejercerse cuando se

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Radicación n.° 88521 genera un perjuicio por no informar sobre las modalidades pensionales que ofrece el régimen de ahorro individual.

Precisa que: […] según el literal b) del artículo 13, “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, será acreedor de las sanciones” sanciones que se encuentran en el artículo 271 enunciado, la interpretación que se deduce es diferente a la dada por el Tribunal, pues no es solo el empleador sino también las AFP que puede desconocer el derecho de libre selección con todas las implicaciones que conlleva y que huelga a insistir como es un consentimiento informado, acontece que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente, en forma libre y espontánea por parte del trabajador, es decir; dará lugar una sanción como es la ineficacia del acto y por ende se debe incoar la acción de ineficacia de la afiliación pensional y adicionalmente la AFP puede verse expuesta a un sanción pecuniaria —multacomo mínimo de 50 SMLMV por parte del Ministerio de Trabajo.

(la Corte subraya) Sostiene que el Tribunal desconoció la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral relativas a las consecuencias jurídicas derivadas del

incumplimiento del deber de información, para lo cual refiere, entre otras, las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019.

VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Tal deber tenía que ser cumplido por la actora y desvirtuar que no se le dio la ilustración

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Radicación n.° 88521 correspondiente sobre los regímenes pensionales. En ese sentido, asegura que en el proceso se tuvo por acreditado que el traslado de régimen pensional efectuado fue válido, pues Protección S. A. cumplió con el deber de brindar la información amplia, suficiente, clara y oportuna, para que la demandante tomara una decisión informada, lo cual se vio reflejado con la suscripción del formulario de afiliación. Afirma que en ningún momento se acreditó que existió vicio del consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo que no es coherente alegar que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, dice que el colegiado no mal interpretó el contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto

no encontró probada coacción del empleador frente al trabajador respecto de la libre escogencia de régimen y agrega que la decisión del Tribunal está acorde a los parámetros establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005. Por su parte, Protección S. A. precisa que dentro del proceso no se probó un vicio del consentimiento, pues la demandante confesó que el traslado se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones. Además, asegura que éste cumplió las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y que la actora no desvirtuó las conclusiones del Tribunal con relación a la inexistencia de vicios del consentimiento que pudieran afectar la forma autónoma con la que decidió cambiarse de régimen pensional.

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Radicación n.° 88521 Aduce que la nulidad o ineficacia no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado «siempre resulte ganador», desconociendo las instrucciones dadas por la Corte Constitucional sobre los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas. Agrega que en el 2004 se hizo una campaña de difusión de los esquemas pensionales, dirigida a las personas que deseaban regresar al RPM y que la accionante dejó pasar esa posibilidad de manera desidiosa, por lo que no puede en esta oportunidad corregir tal situación alegando que al momento de trasladarse no dispuso de un consentimiento informado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, cuando se acusa a la AFP de vulnerar el deber de informar o de incurrir en maniobras engañosas, defraudadoras u omisivas en el

ofrecimiento de la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, la acción judicial que debía entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia de la afiliación». Lo anterior lo soportó en que, conforme los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de la ineficacia solo puede provenir del «empleador». La censura, en esencia, radica su inconformidad en que la acción correspondiente cuando el afiliado discute que el traslado de régimen no estuvo precedido del suministro de la información clara, cierta, comprensible, oportuna, eficaz y

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Radicación n.° 88521 veraz, es la acción de ineficacia y no otra. Lo anterior con fundamento en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que permite incoar tal acción cuando el cambio de régimen no se realiza dentro de los parámetros de la libre elección que genera que, si no existió una decisión informada y autónoma no hay eficacia del traslado, entendiéndose que dicho acto no existió. Con tal objetivo, precisa que, según las referidas normas, también las AFP pueden desconocer el derecho de libre selección y no solo el empleador. De acuerdo con los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró jurídicamente al estimar que la acción pertinente cuando se alega la falta de información frente al traslado de régimen pensional era la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia, al considerar que el hecho generador de esta última solo puede provenir

del actuar del empleador, según los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. De entrada, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el error jurídico denunciado al concluir que la acción que debió interponer la actora correspondía a la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia del traslado de régimen pensional, al estimar que lo previsto por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 solo resultaba aplicable cuando era el empleador quien impedía la libre escogencia del régimen. En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que «La selección de uno cualquiera de los

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Radicación n.° 88521 regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley» (subrayado de la Sala). Por su parte, el artículo 271 del mismo compendio preceptúa que: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». (la Corte destaca) De los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se

infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional del afiliado, pues cuando la AFP incumple el deber de información también puede afectar el referido derecho (CSJ SL655-2022) En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, consecuencia que está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

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Radicación n.° 88521 Así, el planteamiento del colegiado restringió injustificadamente la protección de los derechos de los afiliados, quienes tienen el derecho a recibir información completa, objetiva y transparente durante el proceso de traslado