CSJ - SL1519-2024

SCLAJPT-10 V.00

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1519-2024 Radicación n.° 99268 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIKAYAH LEVI AYALA BARAONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI

COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Mikayah Levi Ayala Baraona llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014; la ineficacia de la cláusula 4ª y 5ª del contrato de trabajo que suscribió, del otrosí firmados el 19 de febrero y 20 de julio del 2012 y de «cualquier acuerdo contenido en anexos,Radicación n.° 99268

SCLAJPT-10 V.00 2 convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes que le quiten factor salarial a los bonos habituales». Pidió que se le condenara al pago: i) del «auxilio de

entre las partes que le quiten factor salarial a los bonos habituales». Pidió que se le condenara al pago: i) del «auxilio de alojamiento y alimentación»; ii) de la reliquidación de las cesantías, sus intereses, primas de servicios, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa con fundamento en las «bonificaciones habituales»; iii) del reembolso de las «deducciones de anticipo »; iv) del ahorro del «incentivo retención finalización trabajos y reconciliación »; v) la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que: prestó sus servicios en los extremos mencionados con antelación, para lo que suscribió contrato de trabajo que en su cláusula 4ª estableció como remuneración ordinaria en $3.503.805 y una bonificación por $1.579.805; su cargo fue el de Capataz General I; devengó como «salario realidad» $10.808.074 mensuales; al momento del pago de la liquidación de su convenio, la demandada no incluyó el «auxilio de movilización, los bonos de alimentación y de asistencia, los incentivos de progreso de tubería y HSE convencional» para determinar el valor a reconocer de las cesantías, sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones

asistencia, los incentivos de progreso de tubería y HSE convencional» para determinar el valor a reconocer de las cesantías, sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones y la indemnización por despido; y le descontaba por «incentivo retención finalización trabajos y reconciliación», que constituía en un ahorro a favor del trabajador el que noRadicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 3 desembolsó a la terminación del vínculo laboral (f.° 1 a 13 del cuaderno 1). CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del nexo, su finalización, el cargo desempeñado y que la «bonificación de asistencia» no tenía incidencia para liquidar algunas prerrogativas; frente a los demás, dijo que no le constaba que se trataban de apreciaciones subjetivas del demandante. En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe, prescripción y la genérica (f.° 75 a 83, cuaderno de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena,

el 28 de septiembre de 2016, determinó: PRIMERO: DECLARAR que entre las partes el señor MIKAYAH LEVI AYALA BARANOA y la demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato laboral a término indefinido que inició desde el 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014 conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR Y CONDENAR a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. a cancelarle al señor demandante la diferencia en el pago de primas de servicio y cesantías conforme se ha expresado en la parte motiva de esta providencia en las siguientes sumas: Diferencia en Prima de servicio junio de 2012: VEINTIDÓS MIL VEINTE PESOS ($ 22.020).

Diferencia en Prima de servicio diciembre de 2012: SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS PESOS ($62.900).Radicación n.° 99268

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Diferencia en Prima de servicio de junio 2013: VENTIOCHO MIL

TRESCIENTO SESENTA Y UN PESOS ($28.361).

Diferencia en Prima de servicio diciembre 2013: DOSCIENTOS

CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE

PESOS ($255.659).

Diferencia en prima de servicio de junio de 2014: SESENTA Y

SEIS MIL VENTIOCHO PESOS ($66028).

En relación con cesantías. Diferencias en la reliquidación de Cesantías para el año 2013 de

CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS

($198.212). Diferencias en la reliquidación de Cesantías para el año 2014 de

TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA ($38.370).

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a cancelarle al señor demandante la correspondiente sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en la suma total de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($152.783.280), indicando que el último salario diario del demandante lo fue en la suma de DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS ($299.199), conforme se ha expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Y condenar a la parte demandada en los intereses moratorios sobre los créditos de libre asignación a partir del 25, en la cual a partir de los 720 días, sobre exclusivamente sobre las prestaciones adeudadas como primas y cesantías planteados en la demanda.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la parte demandada conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho el 15 % de la condena impuesta.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho el 15 % de la condena impuesta.

(negrillas y mayúsculas del texto original) (f.° 252 a 253 acta, 278, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIARadicación n.° 99268

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La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación propuesto por CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, mediante fallo del 23 de agosto de 2021 (f.° 39 a 55 del cuaderno de segunda instancia), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de lo pretendido. Señaló que debía definir si el «bono de asistencia» evidenciado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que suscribió el demandante retribuía o no el servicio y de encontrarse probado lo anterior, establecer si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Luego reprodujo apartes del fallo proferido por esa Corporación el 22 de septiembre de 2020 en el proceso ordinario laboral de Leonar Delgado Ruíz contra CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, con radicación 1300031-05-002-2014-00247-02, aludió las decisiones CSJ

ordinario laboral de Leonar Delgado Ruíz contra CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación, con radicación 1300031-05-002-2014-00247-02, aludió las decisiones CSJ STL11582-2020 y la proferida «en julio de 2020, con radicación 2015-0030, dentro del proceso ordinario de OSMIRO CASTILLO MARUO también contra CBI». Explicó que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. hoy en liquidación al accionante de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 24 a 36 del cuaderno de primera instancia), que fue aceptada por el actor de forma voluntaria, consistente en una remuneración mensual conformada por dos factores; por un lado un salario ordinario que para la fecha de la liquidación del convenio ascendía a $6.160.629 yRadicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 6 por el otro, una «bonificación de asistencia» condicionada que para la misma fecha valía $2.770.261 (f.° 37, ibídem), pero que había empezado al suscribirse el pacto en $3.509.805 y $1.579.425 (f.° 27), respectivamente. Precisa que la «bonificación de asistencia» dependía el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo y, el segundo, al «desempeño» individual y grupal respecto a las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente, en la que se precisó: […] no hace parte de la remuneración ordinaria. En

equipo de trabajo y, el segundo, al «desempeño» individual y grupal respecto a las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente, en la que se precisó: […] no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que seré tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones socialescesantías. Intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales. Indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. En el anterior contexto, coligió que dicho estipendio constituye «contraprestación indirecta extralegal del servicio», conforme lo dispuesto en el artículo 128 del CST, por lo que es un pacto de exclusión salarial a pesar de ser habitual, pues estaba sometida «a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de "fatalidades", o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como "llegar, o llegara tiempo"». Reflexionó que el pago extralegal es adicional a la remuneración mínima ordinaria, que obedecía a laRadicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación directa del servicio, representada en el salario,

remuneración mínima ordinaria, que obedecía a laRadicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación directa del servicio, representada en el salario, que no se vulneró ante la validez del pacto de desvalorización, y citó la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255 y transcribió la que identificó con radicado «13001-31-05-0022015-00338-01 promovida por Fredy José Escobar Castillo contra CBI».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Mikayah Levi Ayala Baraona, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante conforme al salario realidad probado en el proceso. Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 CST (f.° 2 cuaderno digital de la Corte, Demanda).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se

pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Lo plantea de la siguiente manera:Radicación n.° 99268

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Falta de aplicación de la norma, por no realizar el estudio sobre la sanción moratoria establecido en el artículo 65 C.S. del T. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1º, 2º, 4º, 13, 25,26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo; art 1º, 5º, 9º, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo al fallo que hoy se reclama 65 del C.S.T. Recuerda que la indemnización establecida en el mandato 65 del CST se impone una vez acreditada la mora por parte del empleador al trabajo respecto del pago completo o parcial de salarios y acreencias sociales a la terminación del vínculo laboral, la que no fue analizada por el colegiado a pesar de haber sido pretendida en la demanda y en el recurso de alzada «[…] pues al no declarar diferencias prestacionales no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada, con esto incurre en la infracción directa de la norma por falta de ampliación». Sostiene que no reposa en el trámite prueba que

no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada, con esto incurre en la infracción directa de la norma por falta de ampliación». Sostiene que no reposa en el trámite prueba que acredite justificación para omitir el pago completo de salarios y acreencias laborales, de tal suerte que deviene próspera la sanción establecida en el canon 65 del CST, agrega que, Ahora bien, si los cargos demandados prosperan, la corporación encontrará faltantes prestacionales a favor del demandante, valores que deberá condenar y pasar a estudiar la sanción moratoria solicitada. Encontrándose entonces que el tribunal erró al no realizar el estudio jurídico de la prosperidad de la sanción solicitada (f.° 3 a 4, cuaderno digital de la Corte, demanda)Radicación n.° 99268

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VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que aunque el alcance de la impugnación carece de claridad, porque no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, se pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera providencia (CSJ SL3190-2023), una lectura integral del recurso permite deducir que la intención del censor es que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, confirme el inicial, concediendo sus reclamos.

En atención a los términos de la acusación, se debe

que la Sala quiebre el fallo de apelación y en sede de instancia, confirme el inicial, concediendo sus reclamos. En atención a los términos de la acusación, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no tenía carácter salarial cuando analizó las probanzas allegadas al trámite. De otro lado, aunque alega falta de aplicación –lo que no es un submotivo-, la Corte ha decantado que puede extraerse la alegación de la infracción directa. Pero, se recuerda que, este acaece cuando la segunda instancia inaplica la disposición legal que convenía al caso. Partiendo del reparo de la censura, a la Sala le correspondería establecer si el juez de apelación se equivocó al omitir el estudio de la indemnización moratoria deprecada a pesar de que la demandada, «no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse de la sanción moratoria».Radicación n.° 99268

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Pues bien, en lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte para

juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte para ello. De allí, que bajo esta base no controvertida de la sentencia se segunda instancia, mal pudiera decirse, que la norma contentiva de la sanción moratoria, fuera aplicable al caso. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que se absolvió. Sobre esta materia, es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL992-2023, y en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria, se explicó:Radicación n.° 99268

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Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del

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Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO

que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de «apreciación errónea» por la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST; 13 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Afirma que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores notorios:Radicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 12 1) No dar por demostrado estándolo que la bonificación de asistencia ostenta factor salarial para efectos de liquidar primas de deservicio, cesantías.

1. Tener por demostrado sin estarlo que la bonificación de asistencia NO ostenta factor salarial para efectos de liquidar primas de deservicio, cesantías.

Reflexiona que en el contrato de trabajo que suscribió se establece de forma inequívoca en su clausula 4ª, que para efectos de liquidar primas de servicios y cesantías, la bonificación de asistencia si debería tenerse en cuenta como factor salarial. Asegura que en el proceso se encuentra probado con las nóminas allegadas por la demandada, que recibía la bonificación de asistencia mes a mes, lo que además no fue discutido.

factor salarial. Asegura que en el proceso se encuentra probado con las nóminas allegadas por la demandada, que recibía la bonificación de asistencia mes a mes, lo que además no fue discutido. Razona que conforme el texto literal del contrato de trabajo que firmaron las partes establece que este bono se recibía de acuerdo a los días efectivamente laborados. Precisó que, Toda vez que la sentencia del Tribunal se fundó en el hecho que el bono de asistencia no constituye factor salarial para dicho juzgador, pero obvio que las partes habían previamente acordado que para efectos de primas de servicios y cesantías si tenían incidencia salarial (verifíquese contrato laboral cláusula 4), por lo tanto, el Tribunal no aprecio en debida forma las pruebas allegadas al proceso, lo cual llevo al Juez colegiado a un error inaceptable el cual debe ser corregido. Por lo anterior las diferencias prestacionales encontradas por el Juez de primera instancia estaban ajustadas a lo acordado por las partes en el vínculo contractual y no había lugar a realizar la interpretación extensiva realizada por el Tribunal de segunda instancia, en lo relacionado con la incidencia salarial de la bonificación de asistencia para efectos prestacionales, en losRadicación n.° 99268 SCLAJPT-10 V.00 13 cuales se encontraron las diferencias concedidas (f.° 4 a 5, cuaderno digital de la Corte, demanda).

IX. CONSIDERACIONES A pesar de dirigirse la acusación por la vía indirecta no

cuales se encontraron las diferencias concedidas (f.° 4 a 5, cuaderno digital de la Corte, demanda).

IX. CONSIDERACIONES A pesar de dirigirse la acusación por la vía indirecta no existe discusión en torno a: i) Que el señor Mikayah Levi Ayala Baraona trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 16 de febrero de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2014. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que el estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente (f.° 27 y 28). v) Que, aunque la «bonificación de asistencia» se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despidoRadicación n.° 99268

SCLAJPT-10 V.00 14 injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[...] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[...] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo». En efecto, con fundamento en esas premisas, afirmó que, aun cuando la « bonificación de asistencia» retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[...] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos». El sentenciador de segunda instancia fundamentó su decisión en que no obstante, la « bonificación de asistencia» tenía incidencia salarial, el pacto de exclusión de dicha naturaleza celebrado por las partes era válido. En ese escenario, se hace necesario para la Corte traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que en un caso de similares contornos, concluyó que, el acuerdo de eliminación salarial sobre el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición salarial de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, allí se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de

asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.Radicación n.° 99268

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Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo.

acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. De igual forma, en el aludido fallo se acudió a la sentencia CSJ SL5146-2020 reiterada en la CSJ SL7052024, en la que se recordaron los criterios que la jurisprudencia ha desarrollado frente a los preceptos 127 y 128 del CST, puntualizándose que:

1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.Radicación n.° 99268

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[…]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código

definición y delimitación en cada caso concreto.Radicación n.° 99268

SCLAJPT-10 V.00 16

[…]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ

SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultadRadicación n.° 99268

SCLAJPT-10 V.00 17 se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […]

6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios de