CSJ - SL152-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL152-2021 Radicación n.° 83222 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró OFELIA SERNA contra la recurrente y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ofelia Serna llamó a juicio a Agrícola El Retiro S. A. en reorganización y a Colpensiones, con el fin de que se

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Radicación n.° 83222 condenara a: i) la primera, a «trasladar […] la RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 21 de febrero de 1980 al 11 de noviembre de 1986», en el que no realizó aportes al subsistema de pensiones y, ii) a la segunda, a reliquidar su pensión de vejez incluyendo las cotizaciones que correspondan con la reserva actuarial, las que se hallaren en mora y las tardíamente pagadas, a razón de una tasa de remplazo del 84 %; junto con el pago de las

diferencias que se generen, a partir del 1° de marzo de 2003 y la indexación. Narró, que laboró al servicio de la sociedad accionada del 21 de febrero de 1980 al 23 de diciembre de 2005; que ésta no realizó aportes pensionales entre aquella fecha y el 11 de noviembre de 1986, por 350,86 semanas; que en la zona de Urabá, la aseguradora convocada asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986. Contó, que Colpensiones, mediante Resolución n.° 001681 de 2003 le reconoció pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con una mesada inicial de $407.438, a razón de 804 semanas aportadas, un IBL de $646.727 y una tasa de remplazo del 63 %; que en ese cómputo, a pesar de que no realizó gestiones de cobro, no tuvo en cuenta: i) los aportes que deben sufragarse con el cálculo actuarial; ii) 13,29 de mora patronal y, iii) varios ciclos incompletos en los años 1995, 1996 y 1999.

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Radicación n.° 83222 Aseguró, que una adecuada liquidación de la prestación, sería con 1195 semanas y una tasa de remplazo del 84 % (f.° 2 a 12, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que reconoció la pensión de vejez bajo las circunstancias descritas en la

demanda, en especial, sin tener en cuenta ningún aporte entre febrero de 1980 y noviembre de 1986, pues «tuvo en cuenta las semanas efectivamente cotizadas», con la precisión que los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo con la codemandada, desde 1980, no le constaban. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó «inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva», presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexación, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y pago (f. 51 a 57, ibidem). Agrícola El Retiro S. A. en reorganización se resistió a las pretensiones. Afirmó que era cierto que entre ella y la demandante existió un contrato de trabajo en los extremos señalados, la afilió al subsistema de pensiones a partir de noviembre de 1986 y que la codemandada reconoció pensión de vejez sin tener en cuenta el tiempo servido desde 1980, porque la cobertura del ISS inició en agosto de esa fecha y solo hasta el mes de noviembre siguiente, contó con la infraestructura que le permitía recibir aportes.

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Radicación n.° 83222 Formuló como medios de defensa meritorios, los que denominó «existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido»;

buena fe y prescripción (f.° 88 a 94, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 30 de agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: SE CONDENA a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar a […] COLPENSIONES, en el término de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del TÍTULO PENSIONAL por el período comprendido entre el 21 de febrero de 1980 al 11 de noviembre de 1986, so pena de las acciones de cobro coactivo que válidamente puede iniciar Colpensiones en su contra.

SEGUNDO: SE CONDENA a […] COLPENSIONES a RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora OFELIA SERNA, aplicando para ello una tasa de reemplazo del 84 %.

TERCERO: SE CONDENA a […] COLPENSIONES a pagar por concepto de RETROACTIVO de la reliquidación de la pensión de vejez desde el 14 de diciembre de 2014, hasta el 30 de agosto de 2018, la suma de […] ($13.400.227), valor sobre el cual deberá reconocerse la INDEXACIÓN hasta el momento en que se produzca el pago efectivo del retroactivo.

CUARTO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para el año 2018, es de $1.056.607, mesada esta que deberá seguirse incrementando anualmente de conformidad con el IPC consolidado.

QUINTO: Se CONDENA en COSTAS a AGRÍCOLA EL RETIRO

S. A. (Negrilla y mayúscula del original – CD 112, ibidem

en relación con el acta de f.° 109 a 111, ib.).

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Radicación n.° 83222

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 28 de septiembre de 2018, tras resolver la apelación de Agrícola El Retiro S. A. en reorganización y el grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, decidió: Se MODIFICA el fallo emitido […] del 30 de agosto de 2018 […], en cuanto al valor del retroactivo pensional condenado, y en su lugar, se condena a esta entidad al reconocimiento y pago de $12.710.119, por este concepto.

Se MODIFICA las agencias en derecho y en su lugar, se impone la suma de $953.258, que equivale al 7.5 % de la condena impuesta. Dijo, que no hubo controversia sobre la existencia del contrato de trabajo del 21 de febrero de 1980 al 23 de diciembre de 2005; así como tampoco, que el ISS llamó a inscripciones en la zona de Urabá, desde el 1° de agosto de 1986. Explicó, que era viable ordenar la composición del título pensional de la manera que lo decidió la primera Juez, porque i) la demandante se vinculó a la empleadora para el momento en el que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión; ii) la subrogación de ese riesgo en la entidad de seguridad social solo se hizo efectiva a partir de la afiliación y, iii) en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo

seguirían a cargo de la empresa. Razonó que, en efecto, en perspectiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando la afiliación no era una

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Radicación n.° 83222 obligación, debía permitirse al trabajador sumar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas que tenía antes, con el fin de acceder a la pensión de vejez o su reliquidación. Puntualizó que siendo cierto que para la época en que inició el vínculo contractual no existía cobertura del seguro social en el lugar donde la demandante prestó sus servicios, en todo caso, los empleadores asumían la obligación de emitir título pensional, no solo porque tenían a cargo la prestación, sino porque al tenor de la Ley 90 de 1946, debían hacer los aprovisionamientos para cuando se produjera la subrogación. Destacó que, […] la manera de llegar los [aprovisionamientos] es por medio del reconocimiento del título pensional, que […] debe ser desde la misma fecha en que inició la relación de trabajo, porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones […]durante este lapso lo que hacía era asumir la prestación directamente, de manera que, aunque subroga en el ISS hoy Colpensiones, la obligación del pago de la pensión mes a mes, no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y la única forma para entrar a contribuir con éste último, es con los denominados títulos pensionales, es decir, si la pensión continuara a cargo del empleador tendría que tomar todo el tiempo durante el cual perduró la relación de trabajo, entonces no hay razón para

asumir la prestación al pasar a una entidad del sistema de seguridad social que se desconozca el período en que no hubo afiliación. Añadió, i) que los aportes debían ser realizados por el empleador conforme los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el cálculo elaborado por la

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Radicación n.° 83222 aseguradora demandada, en tanto que ese precepto era el aplicable, pues era a partir de la vigencia de esa ley en la que se solicita tener en cuenta tales cotizaciones y, ii) que los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que modificaron el 1748 de 1995, determinan la forma en que se paga el cálculo o reserva actuarial, sin aceptar la procedencia de un reconocimiento diferente; que al respecto podía consultarse la sentencia CSJ SL, 7 may. 2014, rad. 40610. Expuso, sobre la reliquidación de la mesada pensional, que la actora fue pensionada por vejez mediante Resolución del 24 de febrero de 2003, a partir del 1° de marzo de 2003, con un IBL de $646.727 y un monto porcentual de 63 %; que sumado el período respaldado con el título pensional de 345,85 semanas, con las 804 cotizadas y reconocidas por Colpensiones y las 13 de mora, sobre las que no se realizaron los cobros correspondientes, se tenía que la demandante aportó 1162, lo que, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, norma que le era aplicable, por ser beneficiaria del

régimen de transición, le permitía acceder a la prestación con una tasa de remplazo del 84 %. Determinó, que el valor del retroactivo era diferente al hallado en primer grado, porque debía calcularse desde diciembre de 2014 y no, como se hizo, a partir de enero de esa anualidad; que procedía la indexación del reajuste, en tanto que era la forma de actualizar el valor de las obligaciones y que las costas se impusieron acertadamente, porque se causan con fundamento en un criterio objetivo a

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Radicación n.° 83222 cargo de la parte vencida en el juicio (CD f.° 120, ibidem en relación con el acta de f.° 121 a 122, ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A. en reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case parcialmente la segunda sentencia, en cuanto le condenó a entregar a Colpensiones una reserva actuarial representativa del tiempo sin cotizaciones, que trascurrió entre el 21 de febrero de 1980 y el 11 de noviembre de 1986 y a pagar las costas, para que, en sede de instancia, «[…] revoque […] y reduzca el valor del cálculo actuarial a entregarle a Colpensiones al que corresponda por el tiempo trascurrido entre el 1° de agosto de 1986 y el 12 de noviembre del mismo año».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán

estudiados conjuntamente los tres primeros, porque persiguen igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de,

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Radicación n.° 83222 […] de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27 y 28 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Ley 6° de 1945; 16 del CST; 2° de la Ley 153 de

1887. Violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos: el literal a) del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994, que modificó el 5° del Decreto 813 del mismo año, y los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los literales b) y c) del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994 y los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del CST, 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso.

Dice, que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, según las cuales la actora estuvo afiliada al ISS a

partir del 1° de agosto de 1986 y es beneficiaria del régimen de transición, pero se equivocó al considerar, […] que dentro de las semanas de servicio que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993, están aquellas que un trabajador le prestó a un empleador del sector privado durante el tiempo en que éste tuvo a su cargo el riesgo de las pensiones de jubilación por no haber estado obligado a afiliarlo. Dizque porque […] cuando el artículo 33 de la Ley 100 habla de: «[...] los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión [...] el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional [...] No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que siguiendo lo que el legislador no distingue conduzca a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador [...]». Asevera, que la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, ha incurrido en el error jurídico, […] de no distinguir cuando el legislador distingue y en el imperdonable error gramatical de confundir tener a su cargo algo con haber tenido antes el riesgo de tener que pagarla […] Lo cierto es que de la buena intelección de los artículos 13, 33 y 36 emerge que las semanas de servicio en el sector privado

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Radicación n.° 83222 prestadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, no son computables dentro del número de semanas de cotización necesarias para obtener la pensión de vejez, […] porque:

Cuando el artículo 33 de la Ley 100, se refiere a los tiempos de servicio no cotizados contabilizados para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pero no a los servicios prestados a empleadores del sector privado […]. Para entender correctamente esta regulación, que depende de la definición previa del artículo 13, hay que analizar éste con algo de cuidado, para captar que su literal f) no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, sino, apenas a los del sector público y a los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado […]. […] Como el artículo 13 solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios al sector público y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que concuerda con él, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100. Es más, el parágrafo del artículo 36 de la misma Ley, repite este concepto […]. Plantea, que no haber tenido en cuenta el tiempo de servicios del sector privado para calcular y reconocer la pensión de vejez, no fue una omisión o un vacío legal, ni era algo que careciera de explicación lógica y jurídica; que se trataba de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988 y de respetar los derechos adquiridos con base en preceptos anteriores, dándole cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la misma Ley 100, 16 del

CST, 58 de la CP y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de esos derechos ya consolidados.

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Radicación n.° 83222 Refiere, que de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, a los afiliados al ISS y a las cajas (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta, para conformar su pensión, el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador y el no cotizado por los empleadores del sector público, porque éstos tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de labor recibido por cada uno de ellos, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945, debido a que el Estado se ha considerado siempre como un sólo empleador en el que se acumulaba el tiempo de actividad en cualquiera de sus dependencias, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Argumenta, que el sector privado, en cambio, «está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos»; que así fue concebida, […] la seguridad patronal que produjo sus efectos definitivos en la consolidación de derechos, hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo servido, por el de tiempo cotizado; pero este nuevo modelo solamente podía ser aplicado a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación

al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez. Sostiene, que el sentenciador tampoco entendió en debida forma, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía, como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez, las de servicios

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Radicación n.° 83222 prestados antes de su vigencia, que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él, a partir del 1° de abril de 1994; que, por ello, en aplicación de la regla de interpretación del artículo 27 del CC, no podría entenderse que también se quiso incluir a quienes ya estuvieren afiliados al mencionado régimen. Expresa que, por ende, lo lógico y jurídico es que la norma no sea aplicable a los que, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, como en este caso, ya estuvieran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues a «esos trabajadores ya se les estaba aplicando el régimen de seguridad social y tenían definida su situación pensional frente a sus empleadores, según el tiempo de servicios que tenían en el momento de hacerse obligatoria su afiliación». Plantea, que por apego al régimen del ISS (únicas normas aplicables después de la afiliación), los que tenían más de 20 años de servicios con el mismo empleador no había que afiliarlos, por considerarse que ya tenían derecho

causado a las pensiones del régimen anterior; que los afiliados con menos de 10 años al servicio del mismo empleador, quedaban sometidos enteramente a las normas generales del nuevo régimen y para los afiliados, con 10 o más años de servicio, se crearon las pensiones compartidas, para garantizarles que conservarían, al menos, las mismas

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Radicación n.° 83222 condiciones que tenían en el régimen anterior, como lo exigía el último inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Destaca, que los únicos trabajadores que el 1° de abril de 1994 necesitaban una regulación particular, eran los que apenas, con la llegada de la Ley 100 de 1993, tenían que afiliarse a la seguridad social, ya que ellos sí podían seleccionar a cuál de los dos regímenes afiliarse y eran los que no sabían qué iba a pasar con su tiempo anterior de servicios; que, en cambio, respecto de los trabajadores afiliados al ISS, cuando entró en vigencia la citada Ley 100 ib, «lo único que estaba a su alcance y sometido a su voluntad era trasladarse al régimen de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS». Expresa, que el Tribunal acogió la teoría según la cual la Ley 100 de 1993 podía imponerles a los empleadores obligaciones pensionales de las que ya se habían librado con base en las normas anteriores, equiparando las expresiones:

«empleadores que tienen esas obligaciones, con empleadores que alguna vez las tuvieron», sin reflexionar sobre la aplicación de la ley en el tiempo, el contenido de los artículos 29 de la Ley 153 de 1887, 29 de la CP y 16 del CST; que esa ley, no era preexistente a las normas en virtud de las cuales había dejado de estar obligada a reconocer y pagar pensión de jubilación a la demandante, las cuales rigieron para el Municipio de Apartadó desde el 19 de agosto de 1986; que la regla general establecida en el artículo 15 de la Ley de

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Radicación n.° 83222 seguridad social, es que todos los trabajadores del sector privado tenían que ser afiliados al nuevo régimen, a partir del 1° de abril de 1994, pero, además de las excepciones de los literales b) y c) del artículo 59 del Decreto 813 de 1994, el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «también exceptuó a los que ya estaban afiliados al régimen establecido en el ISS, que era el mismo de prima media con prestación definida». Insiste, en que los únicos trabajadores que tenían que ser afiliados por sus empleadores al régimen general de pensiones, eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el riesgo de vejez del ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios o el derecho adquirido a la pensión de jubilación; que a los únicos que se le aplicaba al 31 de marzo de 1994, […] el régimen establecido en los artículos 260, 268, 270, 271 y

272 del CST era a los que tenían que afiliarse al día siguiente y es de los […] que se puede decir, aunque sin mucha propiedad, que sus empleadores tenían a cargo reconocerles y pagarles pensiones […]; [que] los empleadores que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS no eran ya sujetos pasivos de las obligaciones reguladas por el CST puesto que estaban sometidos a las establecidas en el sistema de seguridad social definido en los reglamentos de ese instituto. Sustenta, que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, también fue mal interpretado, por cuanto dicha norma se refiere a que las semanas «contables», previo pago de la reserva actuarial, son aquellas durante las cuales, por omisión de su empleador, dejó de estar afiliado al riesgo de vejez, omisión que significa, según el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, no haberlo afiliado estando en la

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Radicación n.° 83222 obligación de hacerlo; que es cierto que a la prestación de la accionante se le deben aplicar las leyes vigentes al cumplir la edad para acceder a la pensión, pero entendiéndolas correctamente; que lo que la Ley 100 de 1993 «bien entendida» dice sobre la reserva actuarial, es que, […] los empleadores tenían que entregar[la] al ISS a más tardar el 31 de diciembre de 1998 (art. 17 del D. 1474 de 1997) [y] estaba a cargo de los que el al 1° de abril de 1994 no tenían todavía obligación de haber afiliado a sus trabajadores al régimen

de prima media con prestación definida, que era el que regía en el ISS entonces, en caso de que el trabajador escogiera para afiliarse este régimen. Como la empresa cumplió con todo lo dispuesto por el régimen que se le venía aplicando a la señora Ofelia Serna el 1° de abril de 1994, no estaba obligada a entregar reserva actuarial correspondiente al tiempo en que no tenía la posibilidad de afiliarla al régimen pensional del ISS. Resalta, que según la teoría del aprovisionamiento acogida por el sentenciador, podría concluirse que al ser expedida la Ley 100 de 1993, los trabajadores tenían un derecho adquirido a que los empleadores entregaran a la seguridad social la reserva actuarial, lo cual es un monumental error, porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no se refirió a la que impuso la Ley 100 ibidem, sino a la que crearan los reglamentos del ISS, esto es, a las del artículo 32 del Acuerdo 049 de 1990 o las que se impusieron a cargo de la entidad de seguridad social, según el Decreto 433 de 1971, que eran las respaldadas por las entidades públicas. Señala, que la existencia de reservas se estableció para los casos de conmutación y a la entrega de ellas como precio de la subrogación, con la finalidad de que el ISS asumiera las

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Radicación n.° 83222 que estaban en curso de jubilación, como se lee en los artículos 1°, 2°, y 3° del Decreto 2677 de 1971, más el 13 de

la Ley 171 de 1961; que una interpretación armónica de la ley, no deriva en el entendimiento que se le otorgó. Aduce que, en todo caso, de llegar a derivarse la obligación de asumir los aportes con la comentada reserva actuarial de los artículos 12, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, forzosamente habría que señalar que dichas normativas fueron derogadas por los artículos 259 del CST y 10° del Decreto 433 de 1971; así como por el Decreto 3041 de 1966, que son anteriores a la Ley 100 de 1993; que, «[…] los reglamentos del ISS priman sobre cualquier disposición de la Ley 90 que, sin elementos técnicos y financieros, se haya atrevido a condicionar la asunción del riesgo por parte del ISS, pues que, el artículo 9° de esa misma ley, le impuso estas funciones al instituto». Concluye que, […] teniendo en cuenta que la señora Ofelia Serna se encontraba bajo el régimen de transición, cuya situación pensional estaba regulada por el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, por remisión expresa del artículo 6° del Decreto 2879 de 1985, y que tenía menos de diez (10) años de servicio cuando fue afiliada, hay que concluir que, desde el mismo día de la afiliación, Agrícola El Retiro S. A. dejó de ser un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión por haber sido sustituido totalmente por el ISS (f.° 6 a 19, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley

sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la

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Radicación n.° 83222 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 ibidem y 9º de la Ley 797 de 2003, «que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N.o 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994». Arguye, que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditados el sentenciador, en particular, que la actora es beneficiaria del régimen de transición y que fue afiliada al ISS en vigencia de los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990; que en ninguno de los pasajes de la primera norma, el legislador consagró que para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS, se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores del sector privado, anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social. Indica, que la reserva actuarial que se liquida conforme el Decreto 1887 de 1994, fue una creación legal que no estaba en el régimen de transición; que para acceder a tal, debe renunciarse a aquella prerrogativa y acogerse en su integridad a la Ley 100 ibidem, en los términos de su artículo 288; que […] si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de

acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez de la actora era enteramente el del régimen al que estaba afiliada antes de que esa ley entrara en vigencia, se había ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9° de la Ley 797 de

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Radicación n.° 83222 2003) y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría revocado la condena impuesta a pagar el cálculo actuarial atribuible al tiempo de servicio anterior al 1° de agosto de 1986, reduciendo proporcionalmente las costas judiciales (f.° 19 a 20 ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la legalidad del fallo por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.

Argumenta, que solo discute «la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé

que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir la parte de la pensión que resulte a su cargo». Sostiene, que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga trasladándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o no entregar la reserva y «seguir con sus cargas», es decir, se está en presencia de un caso de obligaciones alternativas, en el cual el deudor puede elegir cuál asumir; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no impone la obligación condenada; que es el deudor quien puede escoger entre las diversas formas de liberarse de la obligación, conforme el tercer inciso del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 83222 Plantea, que en perspectiva de los artículos 1556 y 1558 del CC, no era necesario que la norma indicara que contempla una obligación alternativa, sino que permitiera entender que su cumplimiento se realiza de formas distintas y que si el sentenciador hubiera razonado con acierto el derecho, habría advertido que no le asiste la obligación de responder por la reserva actuarial en debate (f.° 20 a 22 ib).

IX. RÉPLICA Ofelia Serna se opone conjuntamente a los cargos, advirtiendo que sobre las críticas propuestas por la censura, la Corte ya ha d