CSJ - SL1534-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1534-2020 Radicación n.° 77260 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por FIDUAGRARIA S.A. quien actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de septiembre de 2016, corregida por error aritmético el 7 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que adelantó RODRIGO OTÁLORA VARGAS en contra del entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy recurrente.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 77260

I. ANTECEDENTES Rodrigo Otálora Vargas promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 10 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, en virtud del cual prestó sus servicios como asesor de cuentas y fiscalización a empleadores.

En consecuencia, solicitó que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la nivelación salarial con la remuneración asignada al cargo de Profesional Universitario Gado 28, incremento adicional sobre salarios

básicos, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios legal y extralegal, vacaciones, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, dotaciones de uniformes y calzado, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, la reliquidación de salarios conforme los aumentos dispuestos en la convención colectiva de trabajo, la prima de navidad, el auxilio de maternidad, la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la prevista en el artículo 65 del CST, la indemnización por despido sin justa causa en los términos de los artículos 5 de la convención colectiva de trabajo y 64 del CST y la indexación. Igualmente reclamó el reintegro del 100% de los pagos efectuados al sistema de seguridad social integral, la devolución de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, el pago de las sumas canceladas por

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 77260 el actor para tomar las pólizas de cumplimiento y las costas del proceso. Sustentó sus pretensiones en que se vinculó con el ISS a partir del 10 de marzo de 2008, para desempeñar las funciones de asesor de cuentas y fiscalización a empleadores, que para ello suscribió varios contratos de prestación de servicios y que la relación estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2012. Aseguró que en el ejercicio de las labores encomendadas recibía órdenes permanentes del Gerente Regional y de la jefe del Departamento Financiero del ISS, cumplía un horario de trabajo, y utilizaba los elementos,

herramientas y equipos suministrados por la demandada. Agregó que la prestación de su servicio fue permanente, sin independencia o autonomía, pues siempre estuvo bajo la subordinación del Departamento Financiero. Indicó que, por los servicios prestados, la entidad demandada le adeuda los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, indemnizaciones y demás acreencias que aquí se reclaman. Aclaró que las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del ISS se rigen por la convención colectiva de trabajo y que el 27 de enero de 2012 presentó la reclamación administrativa ante dicha entidad, la cual fue respondida de manera negativa el 21 de enero de 2013. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el desempeño del actor a su favor, la suscripción de diferentes contratos de prestación de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 77260 servicios, el suministro de equipos del ISS para ejercer la labor, la reclamación administrativa y su respuesta, de los demás afirmó que no son ciertos o no le constan. En su defensa explicó que la relación entre las partes se rigió por una contratación por prestación de servicios, y la actividad encomendada al actor fue ejecutada de manera autónoma y sin subordinación, de acuerdo con los parámetros previstos en la Ley 80 de 1993. Aclaró que en los contratos pactados entre el ISS y Rodrigo Otálora Vargas no se fijó el cumplimiento de horario de trabajo, ni dependencia respecto de funcionarios de la entidad; únicamente se

establecieron las obligaciones del contratista, siendo de su libre albedrío el horario en que las debía cumplir dependiendo de la cantidad de trabajo que se presentara. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, inexistencia de la calidad de trabajador, buena fe, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de subordinación, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales y mala fe del demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2014,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 77260 resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre RODRIGO OTÁLORA VARGAS, como trabajador oficial y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN como empleador, se ajustó un contrato de trabajo de duración indefinida, que rigió del 10 de marzo del 2008 al 30 de noviembre del 2012, cuando finalizó por su despido injusto.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagarle al actor los siguientes valores: aCesantías 7.929.462.54 bIntereses a la cesantías 932.628.11 cPrimas de servicios 6.473.234.11 dVacaciones 3.428.604.00 ePrima de Vacaciones 4.449.309.38 fPor despido injusto 9.927.783.00

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACION a pagar los anteriores valores a cuenta de indemnización por despido injusto, debidamente indexados de acuerdo al IPC. que certifique el DANE a la fecha de su cancelación.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION a pagarle al actor como sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales, un día de salario diario, causados 90 días después de la liquidación de su contrato de trabajo (30 de Noviembre/12) y si ello no se verifica en dos años, intereses de mora a la tasa más alta certificada por la Superbancaria sobre las prestaciones sociales adeudadas.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION a reintegrarle al actor los aportes para pensión en la proporción que era de su cuenta, causados desde el mes de diciembre del año 2009, a la finalización de su contrato de trabajo.

SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, de pagarle al demandante ajustes salariales, sanción moratoria por no consignación de cesantías, los aportes que realizó como trabajador independiente a la Seguridad Social en salud, las dotaciones, auxilios de alimentación y transporte, la devolución de lo pagado por retención en la fuente y pólizas de seguros, y sus restantes pretensiones.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la calidad de trabajador, inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de subordinación, ausencia absoluta de relación laboral. La de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 77260 prescripción se declarará probada respecto de todos sus derechos laborales causados por el contrato de trabajo declarado, entre el 10 de marzo del 2008 y el 27 de diciembre del 2009.

OCTAVO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar las costas del proceso al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2016 y corregida por error aritmético el 7 de octubre de 2016, resolvió: PRIMERO: Confirmar los numerales primero, sexto, séptimo y octavo de la sentencia objeto de alzada proferida por el Juzgado

Primero Laboral del Circuito de Neiva.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la sentencia en lo referente a la cuantía de la liquidación de las prestaciones las que

quedarán así:

Cesantías: 5.950.346

Intereses a las cesantías: 692.858

Vacaciones: 2.859.585

Prima de vacaciones: 2.849.850

Prima de servicios: 5.291.540

TOTAL: 17.644.179

TERCERO: Aclarar el numeral tercero en el sentido de determinar que la condena por concepto de indemnización por despido injusto asciende a la suma de $6.141.150.

CUARTO: Aclarar el numeral cuarto en el sentido de determinar que la condena impuesta por concepto de sanción moratoria se

liquidara teniendo en cuenta que el salario diario asciende a la suma de $61.411,50 desde el 2 de marzo del 2013.

QUINTO: Modificar el numeral quinto en el sentido de incluir en la condena allí contenida, el reintegro al demandante de los aportes a seguridad social en salud en la proporción que era de su cuenta, lo cual asciende a la suma de $2.214.191. Aclarar que lo

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 77260 concerniente a la devolución por aportes a pensión corresponde a la suma de $3.125.916.

SEXTO: Sin condena en costas en la presente instancia En su decisión, el colegiado precisó que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968, quienes laboran a su servicio, son trabajadores oficiales, por regla general. Explicó que según el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, para que exista un contrato de trabajo se requiere la concurrencia de tres elementos: actividad personal, dependencia del trabajador y salario como retribución del servicio, reunidos los cuales, no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, lo cual guarda armonía con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. Tal consideración la apoyó en lo expuesto en sentencia CC 154-1997 y agregó que quien pretenda ampararse por un contrato laboral, debe acreditar sus elementos, «especialmente el de dependencia o subordinación».

Refirió que los contratos de prestación de servicios y sus «adicionales», fueron suscritos entre las partes en el periodo

del 10 de marzo de 2008 al 30 de noviembre de 2012, de manera sucesiva, y se indicó el mismo grupo de actividades contratadas. Así se evidencia igualmente en la certificación expedida por la jefe de departamento de recursos humanos de la entidad demandada. También apreció los documentos allegados, como los

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77260 oficios dirigidos al gerente regional de ISS por la jefe del departamento financiero, en los que solicita la autorización y reconocimiento de viáticos y gastos de viaje del demandante para realizar visitas a las empresas empleadoras en los municipios del Huila durante los años 2008, 2010, 2011 y 2012 y las actas de inicio de los distintos contratos en los que se observa que era el ISS quien suministraba herramientas de oficina y las instalaciones de trabajo en las dependencias de la Seccional de Neiva. De igual forma, hizo referencia a los testimonios de Mauricio Cuéllar, Norma Torres y Jakelin Cárdenas, y resaltó que estos declarantes coincidieron en señalar que el actor desempeñó actividades de atención al público, revisión de historias laborales y cobro de cartera morosa con el sistema de seguridad social de las empresas empleadoras, y precisaron que estas tareas se desarrollaron de manera continua entre los años 2008 y 2012. Además, informaron que, para ejecutarlas, el demandante debía cumplir el horario de trabajo establecido para los servidores de planta del ISS, en sus instalaciones y con sus herramientas, además, bajo la supervisión de la jefe del Departamento

financiero. Así las cosas, el Tribunal consideró que estaba demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, de manera ininterrumpida, durante un periodo de 4 años, en los cuales solo se presentó ruptura de 20 y 17 días, entre la fecha de terminación y de inicio de los contratos. No obstante, los testigos aclararon que la actividad laboral se

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 77260 desarrolló de manera continua. Agregó que los declarantes también dieron cuenta de la subordinación laboral, pues indicaron que el actor estaba sometido a las directrices de la entidad, y la representaba en las gestiones de recaudo de cartera de empleadores morosos, lo cual era supervisado por la jefe del Departamento. De ahí que, adujo, queda acreditada la naturaleza laboral del contrato entre las partes, que la demandada quiso disfrazar como una vinculación por prestación de servicios. Aclaró que no eran de recibo las alegaciones de la accionada para desvirtuar el vínculo laboral, pues no es suficiente afirmar que el actor tenía conocimiento de los compromisos y las consecuencias que conllevaba la suscripción de los contratos de prestación de servicios. Indicó que, al haber existido un contrato de trabajo entre las partes, el demandante, como trabajador oficial, resulta beneficiario de la convención colectiva de trabajo, tal como lo establece el artículo 3 de dicho acuerdo. De ahí que se hace acreedor de las prerrogativas allí contempladas, pese a no tener afiliación sindical. En relación con la pretendida nivelación salarial con el

cargo de profesional universitario grado 28, advirtió que al actor le correspondía acreditar que las funciones que ejerció eran las mismas asignadas al mencionado cargo en la entidad demandada, lo cual no cumplió, ya que solo acreditó sus propias tareas, según certificación visible a folio 52. Por tal razón, consideró insuficiente la demostración de los

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 77260 factores salariales devengados por el funcionario que desempeñaba tal cargo en la planta de personal. Precisó que no fue objeto de reparo en la alzada la prescripción declarada por el juez de primer grado frente a las prestaciones causada antes del 27 de diciembre de 2009, por lo que partía de tal decisión para analizar la liquidación de las condenas impuestas. Anunció que, una vez efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 2978 y en la convención colectiva de trabajo, se establecían valores distintos a los fijados por el a quo, por lo que debía modificar la liquidación de prestaciones sociales efectuada en la sentencia apelada. Señaló que la parte actora tenía derecho a la indemnización por despido injusto contenida en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, dado que la demandada no demostró la existencia de una justa causa para dar por terminada la relación de trabajo entre las partes. Por ello, consideró procedente condenar al ISS a reconocer dicho concepto, en valor equivalente a los salarios que podían corresponder por el tiempo que faltaba para cumplir el plazo

de 6 meses, «en que hubiese resultado prorrogado su contrato de trabajo entendiendo que se celebró a término indefinido conforme lo determina el articulo 45 ídem». Adujo que la relación laboral terminó el 30 de noviembre de 2012, sin que la accionada hubiese cancelado las prestaciones sociales adeudadas y tampoco lo hizo dentro del plazo de 90 días previsto en el artículo 1 del Decreto 797 de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 77260

1949. Aclaró que la indemnización moratoria por la falta de pago de tales acreencias no surge de manera automática ante este incumplimiento, sino que debe «ir acompañado de la mala fe» para que proceda. En este caso, indicó que la demandada no logró probar que su proceder estuvo desprovisto de mala fe, por el contrario, quedó en evidencia su intención de disfrazar como contrato de prestación de servicios, una verdadera relación de trabajo, a fin de sustraerse de las cargas prestacionales que ésta implicaba.

Por esta razón, ordenó cancelar $61.411,50 diarios desde el día siguiente al que finalizó el plazo legal, esto es el 2 de marzo de 2013 hasta cuando se verifique el pago. Finalmente, señaló que era procedente la devolución de los aportes a salud y pensión en la proporción que le correspondía al empleador, obligación que surgía en razón a la declaración de un verdadero contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la parte accionada, de todas las pretensiones de la demanda inicial.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 77260 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, pues convergen en un mismo punto de reproche, esto es, la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, para lo cual, se fundan en las mismas pruebas y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, 39 del Decreto 2351 de 1965 subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 49 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968 y 53 y 122 de la

Constitución Política. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante Rodrigo Otálora Vargas y el entonces ISS, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante Rodrigo Otálora Vargas se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Rodrigo Otálora Vargas tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, primas extralegales y sanción moratoria.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 77260

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Rodrigo Otálora Vargas se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Rodrigo Otálora Vargas ejercía una actividad liberal e independiente, en razón de su profesión.

6. No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo de otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte del demandante.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Rodrigo Otálora Vargas, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004.

8. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante.

Estos errores obedecieron a la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1. Certificación de contratos de prestación de servicios obrantes a folios 52, 53, 56 a 103, 271 a 273, 276 y

296 del cuaderno de instancias y 499 y 450 del « cuaderno n.° 2 de pruebas . »

2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social vigente 20012004. (f.° 477 a 491 cuaderno 2)

3. Contratos de prestación de servicios celebrados por el actor (f.° 134, 153, 171, 192, 200, 210, 230, 244, 256, 260 y 278 del cuaderno de instancias y 316 y 317 del « cuaderno n.° 2 de pruebas .)

»

4. Relación de pagos a la seguridad social realizados por el señor Rodrigo Otálora Vargas (f.° 330 a 402 cuaderno

2).

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 77260 De igual forma, aduce que el Tribunal dejó de valorar las pólizas de cumplimiento obrantes a folios 104 a 117. En la demostración del cargo, afirma que el error del Tribunal consistió en considerar insuficientes los documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes para «legalizar su vinculación jurídica». Desconoció los contratos de prestación de servicios, en los que de manera clara se indicó su objeto y se especificó que el contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; además, precisaron su plazo, honorarios, obligaciones de resultado a cargo del contratista, la sujeción a apropiación presupuestal para el pago de honorarios, cláusula penal por incumplimiento, inhabilidades e incompatibilidades, garantías que debía constituir el actor, y

se previó que la contratación se regiría por las normas civiles, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre las partes. Tales estipulaciones fueron cumplidas, pues el servicio realizado fue autosuficiente e independiente. En ese orden, las certificaciones obrantes a folios 52 y « siguientes , no hicieron cosa distinta que ratificar que los » contratos de prestación de servicios diferentes y autónomos estuvieron válidamente regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que la entidad no contaba con el personal de planta profesional, capacitado y especializado para atender las labores realizadas por el accionante. Esta certificación permite evidenciar que los contratos fueron firmados por el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 77260 tiempo indispensable, como lo señala la ley, ya que entre ellos no hubo continuidad en la prestación del servicio, pues se presentaron interrupciones al ser liquidados de mutuo acuerdo. Resalta, además, que las pruebas corroboran, no solo la liquidación y terminación por mutuo acuerdo de cada contrato, sino la buena fe de la demandada, quien tenía la certeza que la figura contractual utilizada estaba amparada por las normas sobre contratación estatal. Si el colegiado hubiese valorado en su conjunto todo el acervo probatorio, habría concluido que la ejecución de los servicios estuvo inmersa en la legalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues para cada contratación el actor presentó una oferta, tramitó pólizas de cumplimiento y cobró honorarios, sin expresar reparo alguno, más aún cuando se

trataba de un profesional especializado. Esta conformidad con el tipo de vinculación evidencia la buena fe con la que procedió la entidad demandada. Asegura que tanto el actor como el ISS, actuaron bajo el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos de prestación de servicios, y esa voluntad, libre de todo apremio y vicio del consentimiento, debió privilegiarse por el sentenciador al decidir este asunto. Señala que el juez de la alzada tampoco tuvo en cuenta que la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo en los términos de los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945. Esto, como quiera

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 77260 que las pruebas aportadas, en especial las denunciadas en casación, acreditan que quien se benefició del servicio no ejerció una continuada subordinación sobre quien lo prestó. Aclara que la vigilancia administrativa es distinta a la subordinación de carácter laboral. Ésta última implica la posibilidad jurídica del empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y la obligación correlativa del trabajador de acatarlas, mientras que la primera se refiere a la implementación de reglas de orden para la buena marcha de la organización. Expresa que el demandante se limitó a aportar las certificaciones y contratos denunciados en casación, que informan la relación civil y no laboral entre las partes. Pero no acreditó que recibiera órdenes del ISS en cuanto a la calidad y cantidad de trabajo, llamados de atención, solicitud de permisos o sujeción al reglamento de trabajo de la entidad.

Los documentos aportados solamente demuestran la calidad de contratista independiente del actor, pues evidencian que no había subordinación jurídica sino la prestación « » independiente de un servicio. Aduce que el análisis probatorio del Tribunal le permitió concluir, de manera errada, que la vinculación entre las partes se rigió por un contrato de trabajo, cuando en realidad, se acreditó que se trató de diferentes vínculos de prestación de servicios, como lo informan las certificaciones allegadas a folios 52 y siguientes del cuaderno de instancias y 449 y siguientes del cuaderno de pruebas número 2.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 77260 Manifiesta que otro de los errores en que incurrió el juez de la alzada, fue considerar que el actor se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2004, y que por tanto tenía derecho a las acreencias extralegales. Explica que el señor Otálora Vargas no podía ser cobijado por dicho acuerdo extralegal porque nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS y jamás pagó cuotas sindicales. Por ende, resulta «insólito» y violatorio del derecho de igualdad, que quien no fue trabajador ni pago dichas cuotas, sea beneficiario de una convención colectiva de trabajo. Indica que el colegiado ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, que establecen que los convenios colectivos de trabajo regulan las condiciones de la relación laboral durante su vigencia, y que los mismos se pueden extender a todos los trabajadores de ser suscritos por un sindicato mayoritario, caso en el cual, quien se pretenda

beneficiario debe pagar la cuota sindical. Así, como en este caso el accionante no tenía vínculo laboral con el ISS, la convención no podía fijar las condiciones que lo regirían. Finalmente aduce que otro error del colegiado fue concluir, sin probanza alguna que lo justificara y de manera automática, que el ISS actuó de mala fe, cuando en verdad, lo que hizo fue cumplir las normas propias de la contratación estatal, dada la naturaleza de los convenios celebrados por las partes. Advierte que el fallador ha debido tener en cuenta que la actitud de la entidad al no pagar las prestaciones sociales a las que presuntamente tenía derecho el

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 77260 demandante se fundó en el entendido de la inexistencia de un contrato de trabajo, y de haber pactado un convenio de prestación de servicios, el cual está probado en el proceso. Ello resulta atendible y permite inferir una conducta revestida de buena fe.

VII. RÉPLICA La parte actora presenta oposición conjunta a los cargos, y asegura que, aunque el censor hace relación a los medios de prueba no valorados y los apreciados con error, no efectúa una confrontación de lo dicho en ellos con las conclusiones a las que arribó el Tribunal. Por ende, no logra acreditar los yerros fácticos que endilga a la sentencia impugnada.

Explica, además, que, aunque acudió a la vía indirecta para cuestionar la viabilidad de la indemnización moratoria, el recurrente solo se limitó a expresar de manera vaga e infundada, que las partes celebraron varios contratos de

prestación de servicios y que, en todo caso, la entidad obró de buena fe bajo el convencimiento de estar ante una contratación distinta a la laboral. Sin embargo, la réplica considera que no se encuentran probadas las transgresiones fácticas evidentes u ostensibles a las que se refiere la acusación, pues ni siquiera indica algún elemento que pueda dar cuenta de autonomía o independencia en las labores que

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77260 ejecutó el actor.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado, por violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945.

Afirma que dicha transgresión se originó en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante Rodrigo Otálora Vargas y el ISS, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante Rodrigo Otálora Vargas se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios

profesionales, legalmente celebrados. Estos errores se derivaron de la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1. Certificación de contratos de prestación de servicios obrantes a folios 52, 53, 56 a 103, 271 a 273, 276 y 296 «del cuaderno de instancias y 499 y 450 del cuaderno n.° 2 de pruebas».

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 77260

2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social vigente 20012004. (f.° 477 a 491 cuaderno 2)

3. Contratos de prestación de servicios celebrados por el actor (f.° 134, 153, 171, 192, 200, 210, 230, 244, 256, 260 y 278 del cuaderno de instancias y 316 y 317 del « cuaderno n.° 2 de pruebas ).

»

4. Relación de pagos a la seguridad social realizados por el señor Rodrigo Otálora Vargas (f.° 330 a 402 cuaderno

2). De igual forma, aduce que el Tribunal dejó de valorar las pólizas de cumplimiento obrantes a folios 104 a 117. Afirma que el Tribunal dio aplicación a unas normas que no regulan este caso, y consideró que entre las partes había existido un contrato de trabajo y que resultaba procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria contenida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ante la falta de pago de las prestaciones sociales. Tal conclusión fue equivocada, pues las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993.

Explica que esta contratación se realizó en virtud de las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la hoja de vida d