CSJ - SL15437-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

Magistrado Ponente: SL15437-2015

Radicación n.º 47254 Acta n.º 39 Bogotá, D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015).

ANTONIO MARÍA RODELO PRETEL VS.

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO MARÍA RODELO PRETEL, así como el de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Civil – familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 26 de marzo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral Radicación N.° 47254 que el primero de los recurrentes mencionados le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la otra sociedad impugnante.

I. ANTECEDENTES Antonio María Rodelo Pretel demandó al Instituto de Seguros Sociales y a Electricaribe, para que se le condene a la primera, a reconocer la pensión mensual y vitalicia de vejez, a partir del 15 de agosto de 2007, fecha en que cumplió los 60 años de edad, con los incrementos legales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de las mesadas pensionales adeudadas. De igual forma, pretende respecto de la

segunda sociedad, que se declare la compatibilidad de la pensión convencional que le fue reconocida con la que debe otorgarle el ISS. Fundamentó las anteriores pretensiones en que fue trabajador oficial de la Empresa Electrificadora de Córdoba – Electrocordoba S.A. desde el 14 de julio de 1964 hasta el mismo día y mes de 1984, esto es, por espacio de 20 años continuos e ininterrumpidos; que la referida empresa fue sustituida por la Electrificadora de la Costa – Electrocosta S.A. y luego por Electricaribe .S.A; que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional con 20 años de servicio y cualquier edad, por así estar consagrado convencionalmente; que ese reconocimiento se produjo a través de la Resolución 009 del 24 de agosto de 1984, en un porcentaje del 100% del ingreso base devengado, a partir 2 Radicación N.° 47254 del 15 de julio de esa anualidad; que la empresa lo tuvo afiliado y efectuó cotizaciones al ISS desde el 2 de octubre de 1972, hasta la fecha del cumplimiento de la edad de 60 años, es decir, después de concederle la pensión de jubilación convencional, siguió cotizándole al actor a esa entidad de seguridad social; que el 10 de octubre de 2007, presentó solicitud de pensión de vejez al ISS, la cual le fue negada, mediante la Resolución 017607 del 28 de agosto de 2008, bajo el argumento de que si bien tenía más de 1.800 semanas de cotización, no le tenía en cuenta las que

sufragó con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional; que presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero que hasta ese momento no se han resuelto; que se encuentra cobijado por el régimen de transición por cuanto tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, por lo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que prevé como requisitos un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, exigencias que satisface en su totalidad; que el ISS no le puede desconocer las semanas cotizadas con posterioridad a su jubilación. El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, si bien admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que le hizo la codemandada, adujo en su defensa, que el actor solo cotizó 614 semanas como trabajador, de las cuales ninguna corresponde a los 20 3 Radicación N.° 47254 años anteriores al cumplimiento de la edad, por cuanto no pueden ser tenidas en cuenta las sufragadas como pensionado. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe del demandado y prescripción (folios 81 a 85). Por su parte, Electricaribe .S.A E.S.P., también expresó su oposición a las pretensiones, y en cuanto a los fundamentos fácticos, aun cuando admitió el reconocimiento de la pensión y la continuidad en las cotizaciones al ISS, adujo que ello se hizo con la finalidad

de que en el futuro esa prestación económica fuera compartida, ya que no tiene sentido seguir haciendo aportes, sino es para beneficiarse de esa situación. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago, cobro de lo no debido e inaplicabilidad de los intereses moratorios previstos en la ley 100 de 1993 (folios 93 a 100).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante proveído del 2 de octubre de 2009, condenó a las demandadas, esto es, al ISS a pagar la pensión de vejez al actor, a partir del 15 de agosto de 2007, en cuantía inicial de $1.735.376,16, así como a los intereses moratorios, al igual que a la empresa Electricaribe S.A., a continuar pagando totalmente la pensión de jubilación convencional,

4 Radicación N.° 47254 en virtud de la compatibilidad de ambas pensiones. Impuso costas a las accionadas en partes iguales (folios 141 a 151).

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primera instancia, y en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra, aclarando que la pensión de jubilación queda a cargo del empleador, como viene siendo cancelada. Así mismo, dispuso que el ISS debe devolver los aportes indebidamente cotizados después del 24 de agosto de 1984 a la parte accionada Electricaribe S.A.

e impuso costas a la parte demandante (folios 11 a 24). Como fundamentos de su decisión expuso, que aparece debidamente demostrado el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al actor por parte de la Electrificadora de Córdoba, según la Resolución 009 del 24 de agosto de 1984, por lo que a simple vista, tal prestación económica extralegal es compatible con la de vejez, en virtud de que su reconocimiento se produjo antes del 17 de octubre de 1985, para lo cual extractó algunos apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL. 28. Abr. 2004, sin que relacionara su número de radicación. De igual forma, precisó que las documentales de folios 18 a 23 del cuaderno de primera instancia, dan cuenta de las cotizaciones realizadas por el ex empleador del actor, a partir del año 1972 con intervalos sucesivos hasta 1985, iniciando 5 Radicación N.° 47254 nuevamente en enero de 1993 a 2005, con interrupción en algunos períodos. Adujo por su parte, que los aportes realizados por el empleador al Instituto de Seguro Social, luego de terminado el contrato de trabajo, y desde el momento mismo en que el actor adquirió la pensión de jubilación extralegal, no pueden ser contabilizados para efectos de acceder a la de vejez, por lo que tal y como lo expresó el ISS aquel no contaba con las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores (2007 – 1987), y menos aún las 1000 en cualquier tiempo. Para ello, copió la sentencia de la Corte

CSJ SL 22. Jul. 2009, radicación 33868, en la que se indicó que “los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como el caso del actor, antes de regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con las que reconocerá el ISS, no estaban en posibilidad de cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo en primer término el que propuso el actor.

V. RECURSO DEL DEMANDANTE ANTONIO MARIA

RODELO PRETEL

6 Radicación N.° 47254

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con dicho propósito formula un cargo, oportunamente replicado.

VII. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, interpretación errónea de los artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto 2879 de 1985 (Aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985), 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), en armonía con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961,

artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, una vez transcribió lo que dispone el artículo 6º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 12 del Decreto 3041 del mismo año, así como lo consagrado en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, advierte que tal y como lo prevén las citadas 7 Radicación N.° 47254 normativas, y contrario a lo colegido por el Tribunal, “ellas no consignan que las cotizaciones deban ser efectuadas por el patrono pensionista o ex empleador bajo una relación laboral de carácter subordinado, no, lo que la norma consigna es que el empleador ha de seguir cotizando a fin de que, si es posible, se pueda subrogar”. Que los decretos relacionados con la compartibilidad o compatibilidad de pensiones no pueden aludir, por obvias razón, a que las cotizaciones se están haciendo bajo una relación laboral subordinada, ya que la figura presupone que por quien se cotiza es una persona a la que se le ha otorgado una prestación pensional de carácter extralegal, situación que torna imposible para el empleador mantenerle vigente el vínculo y a la vez pagarle la pensión. Adujo, que el Acuerdo 224 de 1966, bajo cuya vigencia se le otorgó al actor la pensión de carácter extralegal, no mencionó ni lo hubiera podido hacer, por obvia razón, el asunto relacionado con la validez o no de los aportes efectuados a un ex trabajador que ha empezado a recibir su

mesada pensional. Que además, a la luz de los dispuesto en los artículos 8 de los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, no hay incompatibilidad de percibir a la vez pensión del ISS con otras asignaciones, siempre que no sean del tesoro público, destacando que la del ISS no lo es, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte. Por último, copió un antecedente jurisprudencial de esta Corporación, en punto a la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, contenido en la sentencia 8 Radicación N.° 47254 CSJ SL. 1º. Abr. 2008, radicación 31967, para finalmente reiterar la petición de que la sentencia del Tribunal debe ser infirmada al quedar demostrados los yerros jurídicos que se le endilgan.

VIII. LA RÉPLICA El ISS expresó su oposición a la prosperidad del cargo que propone el recurrente, advirtiendo que el Tribunal no incurrió en ninguna de las violaciones denunciadas, en tanto que la decisión contenida en la sentencia fustigada, está acorde con los lineamientos que la Corte ha venido fijando en torno al tema en controversia, para lo cual rememora la sentencia CSJ SL. 22. Jul. 2009, radicación 33868, en que se dijo, que el empleador que antes del 17 de octubre de 1985 haya otorgado una pensión de jubilación o de vejez extralegal a un trabajador, no podía seguir cotizando para ese riesgo en nombre de su ex trabajador, y por ende, si lo hacía, esos aportes no debían ser contabilizados para que aquel reclamara del ISS el

reconocimiento de la pensión de vejez. Por su parte, Electricaribe S.A. E.S.P., destacó distintas falles técnicas, entre las cuales se menciona el dirigir el cargo por la vía indirecta bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas enlistadas, lo que considera impropio por el hecho de que dicha senda de ataque presupone el señalamiento de desaciertos fáctico; que en la proposición jurídica se incluyen como violados los artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto 2879 de 1985, no obstante 9 Radicación N.° 47254 que tal decreto solo cuenta con dos artículos; que en el tema de la compartibilidad de las pensiones extralegales con las del ISS, la norma esencial es el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el que no es denunciado en el ataque.

IX. SE CONSIDERA Debe en principio destacar la Sala, que la modalidad de violación que denuncia el recurrente, esto es la “interpretación errónea” de las normas relacionadas en el cargo, no es compatible con la senda de ataque que se seleccionó

(vía indirecta), en tanto que aquel sub motivo de vulneración es propio y exclusivo de la vía directa, por encarnar una discusión netamente jurídica, y por ende, ajena a cualquier cuestionamiento de carácter fáctico o probatorio. No obstante la irregularidad advertida, entiende la Corte que el censor incurrió en un “lapsus calami” al seleccionar la vía indirecta de ataque, por lo que tal deficiencia sería superable, bajo el entendido de que la discusión que propone el recurrente se enmarca en el plano

netamente jurídico y no fáctico, cuya inferencia se obtiene del hecho de no denunciar pruebas, y menos aún, atribuirle desaciertos fácticos a la providencia impugnada, así como a la dialéctica utilizada en la demostración del cargo, la cual se direcciona esencialmente en cuestionar el alcance que le imprimió el Tribunal a las normas que rotula en la proposición jurídica. 10 Radicación N.° 47254 En las condiciones que anteceden, se abre paso al estudio sobre el fondo de la situación que se plantea en la acusación, y que se circunscribe a determinar, si le asiste razón el sentenciador de alzada, en cuanto consideró que las cotizaciones que realizó la ex empleadora del demandante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, no pueden ser tenidas en cuenta para contabilizar la densidad de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS, o si por el contrario, al alcance que se le imprimió a las normativas denunciadas sí permiten tal computo con la virtualidad de poder subrogar aquella prestación económica, conforme lo pone de presente el recurrente. Para resolver el eje de la problemática ya descrita, debe destacar la Sala que son situaciones fácticas no controvertidas, las siguientes: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de carácter convencional que le otorgó la empresa Electrificadora de Córdoba – Electrocordoba S.A., a partir del 15 de julio de 1984; ii) que la referida empresa fue sustituida por la Electrificadora de la Costa –

Electrocosta S.A. y luego por Electricaribe S.A.; y iii) que la ex empleadora, luego de terminado el contrato de trabajo y con posterioridad al reconocimiento de la pensión jubilatoria, continuó realizando cotizaciones al sistema pensional del actor, administrado por el Instituto de Seguros Sociales. 11 Radicación N.° 47254 Teniendo en cuenta la anterior situación, debe precisar la Corte, que no incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que le endilga el censor a la sentencia fustigada, en tanto que, en efecto, las cotizaciones que realizó la ex empleadora, con fecha posterior al reconocimiento que hizo al actor de la pensión de jubilación extralegal, y que lo fue el 15 de julio de 1984, son ineficaces para efectos de sumarlas al número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez. Así se afirma, por cuanto ya la Corporación ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extralegal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas

después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la 12 Radicación N.° 47254 condición de afilado al sistema pensional. Sobre el tema descrito, la Corte en sentencia CSJ SL 10548 – 2015, en la que se reiteró la CSJ SL 628 – 2013, al resolver una problemática de iguales contornos a los que son objeto de debate en este proceso y en el que fungió como demandada la misma entidad de seguridad social, en relación con un trabajador que también fue pensionado por con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se dijo: Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra

angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios. “Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la 13 Radicación N.° 47254 aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional. “A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, -<el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 433 de 1971; el artículo 6

del Decreto 1650 de 1977; y el Artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este mismo año,>- el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales. “Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º,

7º y 134. “En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”. A su turno, el artículo 7º ibídem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”. 14 Radicación N.° 47254 “”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una

pensión de vejez por el ISS. Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”. “Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las

quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997. “Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial” (subrayas fuera del texto). Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: 15 Radicación N.° 47254 “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser

compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto que el actor cuenta con una densidad de cotizaciones en toda su vida laboral de 1828,43 semanas al ISS entre el 2 de octubre de 1972 y el 30 de junio de 2009, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de ese rubro solo pueden ser tenidas en cuenta para acceder a la prestación económica a cargo del ISS, las sufragas desde la fecha inicialmente relacionada, esto es, desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 15 de junio de julio de 1984, que ascienden a 617,1428 semanas (folios 120, 122, 135), en tanto que, como se dejó visto, las efectuadas desde esta última calenda, fecha en que el demandante percibió la pensión extralegal de jubilación con desvinculación automática por parte de la empresa, no podían ser tenidas en cuenta. Ahora bien, si solo pueden contabilizarse las 617,1428 semanas para efectos de la pensión de vejez del actor, por las razones ya indicadas, es claro que no cumplió con la 16 Radicación N.° 47254 densidad mínima exigida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no tenía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y menos aún, las 1000 en cualquier tiempo. Ello por cuanto, entre el 15 de agosto de

1987 y el mismo día y mes de 2007, fecha ésta última en que el trabajador llegó a los 60 años de edad, que corresponde a los 20 años anteriores, no aparece ninguna cotización en ese interregno. Por lo vistió, el cargo no prospera.

X. EL RECURSO DE LA CODEMANDADA

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -

ELECTRICARIBE

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende textualmente lo siguiente: la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto revocó la condena impuesta por el A quo a cargo del ISS por concepto de pensión de vejez e impuso al mismo tiempo la devolución de los aportes recibidos luego del 24 de agosto de 1984. Así mismo, y como consecuencia de lo anterior, la case en cuanto dispuso la continuidad en el pago completo de la pensión de jubilación extralegal a cargo de mi mandante. En sede de instancia, solicito se REVOQUEN los numerales primero y tercero de la decisión de primer grado y en su lugar se

17 Radicación N.° 47254 declare la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la que reconoce el ISS. Con el anterior propósito formula un cargo, oportunamente replicado.

XII. CARGO ÚNICO Lo propuso así: “La violación normativa denunciada se produce por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 260 y 467 del C.S.T.; lo que condujo a la

infracción directa de los artículos 11, 60 del acuerdo 224 de 1966 (d. 3041 de 1966 art. 1º), 259 del C.S.T.; 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946. Afirma en la demostración del cargo, que lo primero en cuestionar es la posición que adoptó el Tribunal, en el sentido de que son ilícitos los aportes pagados al ISS después de la terminación del contrato de trabajo del demandante, pues considera que tal razonamiento supone ignorar en forma total lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año. Asegura, no existir duda que con fundamento en la norma citada, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que también ignoró el sentenciador de alzada, se consagró la figura de la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las del ISS, pero se impuso para la materialización de tal figura, la obligación de continuar pagando las cotizaciones hasta cuando se reunieran los 18 Radicación N.° 47254 requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo que esos aportes no pueden tenerse de ilícitos, ya que fueron hechos en el marco de expresa disposición legal. Que tampoco tuvo en cuenta el ad quem, el contenido del artículo 259 del C.S.T., que corrobora la previsión de la norma anteriormente mencionada, y que ratifica que el seguro social asumirá el riesgo de vejez, dentro de sus propios reglamentos, liberando así al empleador de la carga correspondiente.

Indica, que las pensiones extralegales no fueron excluidas de la posibilidad de ser compartidas, por lo que es pertinente aplicar dicha figura jurídica a las prestaciones económicas de esa naturaleza, aun si se hubie