CSJ - SL1544-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1544-2024 Radicación n.° 73532 Acta 21 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A., a

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Lo anterior, en cumplimiento de la sentencia CC SU107-2024 proferida por Corte Constitucional, mediante la cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y dispuso: SÉPTIMO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de

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Radicación n.° 73532 septiembre de 2020 proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral, Sala de Descongestión No. 4. En consecuencia, ORDENAR a dicha Sala de Descongestión que dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la notificación de la presente sentencia, dentro del proceso ordinario laboral No. 11001310502820140013900, promovido por Ana Esperanza

Lara Rodríguez, adopte una nueva decisión de acuerdo con las reglas, hasta este momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

I. ANTECEDENTES

Ana Esperanza Lara Rodríguez demandó a BBVA Horizonte S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A. y a Colpensiones, para que se declaren nulos los traslados a cada uno de los fondos accionados, en consecuencia, se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión de jubilación por aportes, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Sustentó sus pretensiones en que nació el 10 de julio de 1957; que es beneficiaria del régimen de transición; que laboró con la Gobernación de Cundinamarca del 24 de marzo de 1982 al 7 de abril de 1997, y aportó a Caprecundi hasta el 1 de junio de 1995, fecha en la cual se afilió al ISS hasta 1997; que prestó sus servicios en la Rama Judicial del 9 de octubre de 1998 al 20 de mayo de 2003, y siguió cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que en diciembre de 1998 se pasó a BBVA Horizonte S.A.; «que dicho traslado se dio por un acoso sistemático de la AFP y el ofrecimiento de beneficios superiores en el RAIS a los que traía en el RPM»; que en junio de 1999 se pasó a Porvenir S.A. y cotizó allí hasta junio de 2001; que luego se cambió a

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Radicación n.° 73532 Colfondos S.A. hasta mayo de 2002, y en el mes de junio de esa misma anualidad regresó a la AFP Porvenir S.A. Que prestó sus servicios a la Personería de Bogotá del 2 de diciembre de 2003 al 13 de noviembre de 2007, y en ese tiempo aportó a Porvenir S.A. hasta febrero de 2004; que retornó a BBVA Horizonte S.A. en marzo de 2004 y; en septiembre de 2005 se pasó a Porvenir S.A. y allí estuvo hasta la primera fecha mencionada. Que la mesada pensional en el Régimen de Prima Media le favorece más que la del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que entre tiempos públicos y cotizaciones al ISS acumuló un total de 1213 semanas y; que el 26 de noviembre de 2013 agotó la reclamación administrativa. Porvenir S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que la actora estuvo afiliada al ISS del 14 de junio de 1995 al 31 de diciembre de 1998, admitió los traslados y las fechas en que ello ocurrió; que le suministró todo la información necesaria y suficiente, para que de forma libre y voluntaria se trasladara al RAIS, y; que debían tenerse en cuenta las condiciones académicas de la demandante. Presentó las excepciones de fondo que llamó «inexistencia de la obligación de mi representada», cobro de lo no debido, prescripción de la acción, buena fe y compensación.

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Radicación n.° 73532 Colfondos S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió el traslado de la demandante, y que el 18 de agosto de 2002 realizó un traslado de aportes por la suma de $14.759.507 a la AFP Porvenir S.A. Propuso las excepciones de validez del traslado al RAIS con Colfondos y buena fe. El a quo tuvo por no contestada la demanda respecto a Colpensiones (f.° 212). En el transcurso del proceso quedó acreditado que BBVA Horizonte S.A. fue absorbida por Porvenir S.A. (f.° 116). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1 de julio de 2015, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó, a través de proveído del 7 de octubre de 2015, lo decidido por el a quo.

Señaló que, revisado el expediente y las pruebas aportadas, no encontró en las testimoniales la existencia de vicios en el consentimiento frente al traslado de régimen, ya fuera por error inducido o por dolo.

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Radicación n.° 73532 Explicó que ni siquiera se podía concluir del dicho de los testigos: [...] cuáles fueron los argumentos que expusieron las AFP para poder estudiar de ello un eventual engaño, sobre las

consecuencias que acarearía el traslado de la actora, engaño del cual se requería prueba clara y suficiente, dada la profesión que ejerce la demandante, es abogada, y el cargo que ocupó como juez le obligaba como parte de sus funciones al estudio permanente de las normas jurídicas, su interpretación y las consecuencias que de las normas se derivan, las consecuencias del traslado están claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre esto último conviene recordar que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, según el cual el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y precisar que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido de las entidades la prueba de información detallada sobre las consecuencias negativas del traslado, para afiliados que en el momento del traslado tenían cumplido unos de los dos requisitos para acceder a la prestación en el régimen de prima media, situación está en la que de todas formas, no se encontraba la actora, pues para la fecha en que se trasladó de régimen tenía 41 años de edad, que acredita el documento de folio 82, y 779.72 semanas de cotizaciones en toda su vida laboral y que acreditan los documentos de folios 42 y 44 del expediente. Los testigos traídos al proceso fueron Roberto Junco Vargas (disco 2 minuto 2:00), María del Carmen Garnica (disco 2 minuto 20:50) y Jerónimo Barriga López (disco 2 minuto 30:45),

quienes si a bien declaran que varios fondos de pensiones entre ellos BBVA Horizonte, expusieron de forma extensa e insistente los supuestos beneficios que tendrían derecho al afiliarse al RAIS, no se refieren de manera específica a los argumentos expuestos por la demandada BBVA Horizonte, para entender de ellos un engaño, afirman simplemente que en la reunión se hizo referencia a la rentabilidad de los aportes, y la situación del entonces Instituto de Seguros Sociales, y que no hubo presión alguna para el cambio de régimen pensional. Así las cosas, y dado que la prueba en el vicio del consentimiento debió ser aportada por la demandante, como lo ordena el artículo 177 del Código Civil, por ser quien lo alega y no se hizo, se confirmará la sentencia de primera instancia [...]

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la de primer grado, para que, en su lugar, acceda a lo pretendido en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado, de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 3° del

Decreto 3800 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política; 1502 del Código Civil; 177 del Código de Procedimiento Civil, y 145 del Código Procesal del Trabajo. Asegura que el Tribunal cometió los siguientes errores: No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, engañó y asaltó en su buena fe a la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, mintió a la demandante al afirmarle que la

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Radicación n.° 73532 pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante en razón de su cargo era conocedora de los regímenes pensionales. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. Aduce que los yerros enrostrados se presentaron como consecuencia de la errada valoración de la demanda y el «Simulador pensional efectuado por la AFP Porvenir a la

demandante el 2 de octubre de 2003» (f.° 74), además de la falta de apreciación de: Declaración extrajuicio rendida por el señor JOSÉ ROBERTO JUNCO VARGAS en la Notaria 41 del Círculo de Bogotá, el día 30 de julio de 2013 (fl. 65). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Declaración extrajuicio rendida por el señor LUÍS JERÓNIMO BARRERA LÓPEZ en la Notaria 41 del Círculo de Bogotá, el día 05 de septiembre de 2013 (fi. 66). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Declaración extrajuicio rendida por el señor MARÍA DEL CARMEN GARNICA en Notaria 64 del Círculo de Bogotá, el día 23 de agosto de 2013 (fl. 67). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio.

Seguidamente argumenta: Ahora bien, revisando la realidad probatoria recaudada en el curso del litigio, encontramos sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por los fondos privados, y precisamente sobre este punto la demanda y la declaración extrajuicio rendida por la actora (folio 64), son claras en señalar que ella se trasladó de régimen "gracias a las promesas y maravillas que nos ofrecía el asesor comercial en representación del fondo Horizonte. Motivaron mi decisión de traslado, con condiciones muy superiores y beneficios para mí en cuanto

llegara el momento de merecer una pensión... que podría obtenerla independientemente de la edad".

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Radicación n.° 73532 Por otro lado, no se detiene el tribunal a razonar que la demandante se afilió y cambió al régimen de pensiones administrado por el BBVA HORIZONTE en el año de 1998, esto es, precisamente en uno de los años en que los fondos de pensiones del RAIS nacieron comercialmente a la vida pública, y donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad; y es precisamente en este punto que el Ad quem erra en su consideración, pues no tiene en cuenta que la demandante fue asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional que le vendieron la idea de que en este régimen pensional se podrían pensionar con menor edad y mayor valor en su mesada pensional que si continuara afiliada con el ISS. Todo este conocimiento errado que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales, con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le forjó una expectativa e ilusión que le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado. De esta situación dieron fe los testigos José Roberto Junco Vargas, Luís Jerónimo Barrera López y María del Carmen Garnica, quienespresentaron declaraciones extra proceso y posteriormente declararon en el debate probatorio, indicando de manera coincidente y espontanea que la señora Lara Rodríguez

tomó posesión en el cargo de Juez Penal Municipal y que ellos en presencia de otros amigos tuvieron una percepción directa de como la Asesora del Fondo de Pensiones HORIZONTE mediante una cantidad de promesas falsas la conminaron a cambiarse de régimen pensiona", que sí existió engaño y le indicaron por parte del fondo privado que si se afiliaba con ellos podría pensionarse con menor edad, con una mesada pensional más alta y no correrían riesgos sus aportes como si pasaba con el ISS. Es relevante tener en cuenta que estas declaraciones fueron ratificadas en audiencia por los mencionados testigos. Tenemos entonces que todos estos factores le generaron a mi representada un error grave en su conocimiento frente al actuar, y ello genera que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional (BBVA HORIZONTE) estén viciados de nulidad. Es insoslayable atender a que los requisitos de validez de los actos jurídicos se contraen a los estatuidos en el artículo 1502 del código civil ya que el derecho laboral no crea un régimen jurídico propio de las obligaciones, por lo que, al no ser incompatible con sus principios, son aplicables las reglas de las obligaciones del derecho común. Con arreglo al artículo 1502 del Código Civil, y la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, resalta que como el afiliado es la parte débil de la relación, entonces era

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Radicación n.° 73532 la AFP quien tenía la carga de demostrar que no existió error en la afiliación, y de que sí cumplió su obligación de darle una información correcta y veraz para tomar su

decisión.

VII. RÉPLICA Colpensiones destaca que aunque el censor orientó su cargo por la vía indirecta, en la demostración hizo referencia a situaciones de orden jurídico que son ajenas a la senda escogida. Agrega que las pruebas no son calificadas.

Advierte que el proceder del Tribunal fue acertado, pues, de los medios de convicción aportados no se logró probar que el traslado estuviese afectado por alguno de los vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil. Como soporte jurisprudencial de su exposición invoca las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675, y CC C– 993–2006. Porvenir S.A., aduce que el cargo no está llamado a prosperar, pues el Tribunal acertó al concluir que no existió vicio en el consentimiento. Además, la demandante no cumplía las condiciones establecidas en las sentencias CC SU–062–2010 y SU–130–2013 para recuperar el régimen de transición, una vez se volviera del RAIS al RPM. Colfondos S.A., expone los mismos argumentos de sus antecesores.

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VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar importa recordar que mediante la sentencia CC SU107-2024, la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, y en consecuencia, dejó sin efectos el fallo CSJ SL3752-2020 que había sido proferido en esta causa, y le ordenó a la Sala que «adopte una nueva decisión de acuerdo

con las reglas, hasta este momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia». En las motivaciones de esa decisión, se lee: […] en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es así porque la ineficacia, al contrario de lo que ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear.

401. De este modo, aunque la actora no hubiere alegado la existencia de otro defecto, esta Corte es competente, por virtud del principio iura novit curia, para analizar si la providencia objeto de censura pudo afectar, de algún modo, su derecho al debido proceso. Sobre el particular, la Sala advierte que la Sentencia sí pudo incurrir en un defecto sustantivo. Recuérdese que este defecto se configura cuando una autoridad judicial le asigna a una norma jurídica un sentido distinto al que, naturalmente, se desprende de ella. La accionante, en el proceso ordinario laboral, indicó que no fue debidamente informada sobre las características del RAIS. En ese sentido, el caso debía resolverse a la luz de la institución de la ineficacia, como lo ha señalado la Corte Suprema de

Justicia. Esta institución aparece en el artículo 271 de la Ley 100 de

1993. Allí se establece que si una persona natural o jurídica, atenta “en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema

de Seguridad Social Integral”, entonces la afiliación que se dio de manera irregular, “quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Así, la ineficacia se presenta como una figura distinta a la de la nulidad. Y una de las diferencias fundamentales entre ellas, como se ha visto, es que la segunda

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Radicación n.° 73532 se puede sanear con el tiempo, pero la primera no. Por esta razón, cuando la Corte Suprema de Justicia resolvió en casación el asunto planteado por la actora, incurrió en un defecto sustantivo, pues dio a la figura de la ineficacia el alcance de la figura de la nulidad. Con ello afectó el derecho al debido proceso de la señora Lara Rodríguez. En consecuencia, como accionada en esta causa, le corresponde fallar nuevamente el caso de acuerdo con las reglas, hasta el momento, establecidas por la Sala de Casación Laboral de esa alta Corporación. (Énfasis añadido) Con base en lo ordenado, pasa la Sala a continuación a decidir: Frente a los reproches de técnica que hacen las opositoras, es necesario señalar que, en efecto, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo ostentan la connotación de pruebas calificadas en esta sede extraordinaria el documento auténtico, la confesión o la inspección judiciales, por lo que en este punto les asiste razón. Ahora bien, respecto a la mezcla de situaciones fácticas y jurídicas ha de señalarse que al detallar el cargo

propuesto salta a la vista la mencionada composición de ataques, sin embargo, son los juicios jurídicos allí contenidos los que permitirán a la Corte avanzar con el estudio de fondo en los términos del numeral 4 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que en su texto reza: No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultante relevante.

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Radicación n.° 73532 Dicho esto, advierte la Corte que en casación no se discute que la actora i) nació el 10 de julio de 1957 y era beneficiaria del régimen de transición; ii) que se trasladó al RAIS en diciembre de 1998; iii) que acumuló 1.213 semanas entre los tiempos públicos aportados a fondos o cajas públicas y las cotizaciones realizadas tanto al RPM como al RAIS; iv) que estuvo afiliada a varios fondos privados entre 1998 y el año 2007. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al desestimar las pretensiones de la demandante por el hecho de no haber demostrado que

existió algún vicio en el consentimiento al momento en que aquella se trasladó del RPM al RAIS. Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, SL2044-2023 y SL750-2023, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora

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Radicación n.° 73532 dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento

informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como

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Radicación n.° 73532 mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 ) , entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y

consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado

que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 73532 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta

entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que

proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las ad