CSJ - SL1556-2019

República de Colombia cuSnuep rdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 4

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1556-2019 Radicación n. º 58583 Acta 013 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Procede la corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ VELÁSQUEZ adelanta contra LA NACIÓNMINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la sociedad

RESTREPO Y URIBE LTDA.

I. ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL4590-2018, proferida el 17 de octubre de 2018, esta corporación, al resolver el recurso de casación que interpuso la parte actora, resolvió casar la decisión de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dictada el 31 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 58583 de mayo de 2012, en cuanto confirmó la providencia absolutoria dispuesta por el aq ua. Para meJ or proveer, se dispuso oficiar a la sociedad Restrepo y Uribe Ltda., a fin de que remitiera, en forma completa, la relación de la totalidad de pagos cancelados a José Alberto Martínez Velásquez, por cualquier concepto, debidamente discriminados, durante el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 1 7 de julio de 1979.

A través de comunicación que data del 11 de febrero de 2019, obrante a folios 129 a 139 del cuaderno de la corte, la sociedad demandada emitió respuesta en el siguiente sentido: [. ..} se procedió de manera inmediata a hacer una investigación exhaustiva de los archivos físicos, digitales de carácter contable, bases de datos, libros y en general la documentación disponible, sin embargo, no fue hallado ningún documento que permitiera esclarecer los pagos individuales que mi representada le hubiera hecho al señor José Alberto Martínez Velásquez entre el 11 de marzo de 1970 y 1 7 de julio de 1979. Agregó que los únicos documentos que se encuentran en su poder son los mismos que ya obran en el cuaderno inicial del expediente, a saber: la certificación expedida el 22 de mayo de 2003 (ºf 1.1 del primer cuaderno); la liquidación parcial de retiro de cesantías del 6 de octubre de 1973 (ºf 1.4 ibídye lma d)efi,n itiva del contrato de trabajo del 2 de julio de 1979 (ºf 1.5 ibídceuyma)s c,op ias aportó a la respuesta. Además, anexó declaraciones extrajuicio de personas naturales y certificado emitido por la revisora fiscal de la sociedad, en las que se manifiesta que la información

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2 Radicación n. º 58583 solicitada no está disponible. La parte demandante también trajo copias de las mismas piezas arriba enumeradas (f1.42º a 144 del cuaderno de esta corporación). En consecuencia, se procede a proferir la

correspondiente decisión de instancia. 11.C ONSIDERACIONES El juez de primer grado absolvió a la sociedad accionada de todos los cargos formulados en el escrito inicial, pues consideró que, si bien quedó probada la existencia de una relación laboral, no había evidencia de: [..}. l opsr esupuepsrteovsi,s ptaorsoa b tenleoqr u es ep retende, comqou ieqruael ac oberteuner lal ugadron dper esstuóss ervicios eld emandan(Mt uen iciEplTi aob lón-Naernitñeroel1) 1,d em arzo de1 970y el1 7d ej undieo1 979l,as ocieddaedm andandoafu e llamadpao rl ae ntiddaed seguridsaodc i!a.lS .pSa.r,a l a inscripdceli oórsni esgdoes,i nvalivdeejzye,z m uertpeu,e psa ra ell apsqou ed iceel a ctolra bopraór al ac itadlaoc, u anlo e s discuteindtorl ea sp arteesn c ontienrdeas,u letvai denqtuee aquelploarp revislieógnna loe staboab ligaa daafi liaa lra a quí demandante. Dado el resultado de la instancia inicial, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el adq uecmon firmó la absolución. Como se dijo en el pronunciamiento de esta sala que casó la providencia del tribunal, los empleadores como el demandado conservan obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, cuando no los inscribieron en la seguridad social, sin importar la razón de esa omisión; el 3

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Radicación n.º 58583 gravamen que pesa sobre el empleador se cumple mediante el traslado a la administradora pensiona! del cálculo actuaria!, para que esta, una vez incorporados dichos recursos y la información asociada a ellos, acate sus funciones legales frente al afiliado. En dicho marco, la sala encuentra que no fue objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición teniendo en cuenta que nació el 15 de noviembre de 1934, luego para el 1 º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, razón por la cual debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: Artícu3l6o.R égimedne transicLiaó end.a dp araa ccedear l a pensidóenv ejeczo,n tinueanrc ái ncuenyt cai nc(o5 5a)ñ osp ara y lasm ujeress esen(t6a0p )a ral ohso mbrehsa,s teal a ño2 014, fechean l ac ualla e dads ei ncrementeanrd áo sa ñose,s d ecir, serdáe 5 7a ñosp aral asm ujerye s6 2p aral ohs ombres. Lae dadp araa ccedae lra p ensidóenv ejeezl,t iempdoe· servicio y eln úmerdoe s emanacso tizadaesl,m ontod el ap ensiódne o vejedze l asp ersonqause a lm omentdoe e ntraernv igenceila y Sistemtae ngatnr eintcai nc(o3 5)m ása ñosd ee dads is on

o mujeresc uaren(t4a0 )m ása ñosd ee dads is onh ombres, o o o quinc(1e 5 )o mása ñosd es ervicciootsiz adosse,r láa e stablecida ene lr égimaennt erailoc ru asle e ncuentarfielni adLoass.d emás y condicionreesq uisaiptloisc abal eesst apser sonpaasr aa cceder a lap ensidóenv ejesze,r egirpáonrl asd isposicicoonnetse nidas enl ap resenLteey . Luego, al ser subrogada para el nesgo pensiona!, Restrepo y Uribe Ltda. por parte del ISS en 1967, el régimen que le es aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente antes del inicio de la Ley 100 de 1993.

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4 Radicación n. 58583 º Entonces, como el actor cumplió el requisito de 60 años de edad el 14 de noviembre del 994, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones. Lo anterior, en la medida en que la corte ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensiona!, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la

vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ

SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Así mismo, el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensiona! que corresponda por los periodos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL0682018). La Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento del inicio de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo, ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y

CSJ SLlSSl l-2017).

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Radicacni.ºó5 n8 583 Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura, o por otras razones (CSJ SL57902014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se deben tener en cuenta los tiempo servidos y los efectivamente cotizados,

para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensiona! correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SLl 7300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SLlSSl l-2017 y CSJ SL068-2018). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: No obstanlo taen ternioo rse, pueddee sconoqcueelr a jurispruddeel naSc ailhaaa t eniudnoae voluccioóonr,d iyn ada concordcaonnet lee s pírdielt auns u evdaiss posiqcuieoh nae s éxpedeilld eog islpaadrcoaor n trarreshtiapró tdeesf iasl ta estas dea .filiqacuieaó fne,c ltaacn o n.figduerdlae crieócpnhe on siona[ de a.filicaodanor sr,e ag lop rincdiepl iaso esg urisdoacdi al los los de universaulniiddaadid,n, t egrayl iedfaidc ieEnnc lioa . fundamenteaslap, r ogredseil óanj urispruhdaee nsctiaad o encaminaal doag rlafari nancipalceidnóealn a psr estaciones, así comuon ideand reconociam tireanvtdéoels, a esn tidaddee s su segurisdoacdi al. Concretaemles nitset,ed mesa e gurisdoacdiy a l desarrollos sus enl aj urispruhdaentn ecnidaai r deoc oneoxcperre samteanltees

omisiodneae .fisl iadcaidóanes,ne lp asadoc,o maob uscarles así unas olucaidóenc uaysd uaf iciaet nrtaevd,éer sle conocidmei ento lar especptrievsat apcoipróa nr dteel aesn tidaddese esg uridad socicaolne, lc onsecureenctoeb irnot egrdaec ióanp oryte s o los recurpsoomrs e,d idoet ítupleonss ionqaulede esb epna gar los empleadores omisos. Asíp,a rtdier s entenccoimaosl asC SJS LSL9856-y2 014 CSJS7L3l0 0-2l0aC1 o4r,at bea ndovnióe jpaoss icieonln aeqssu e sep redicuanbaia n munitdoatdda elel m pleafdroerna td ei chas eventualiadl aavd eeqzsu ,ed efiennitóor,te r as i) quen o cosas, sep odínae gaqru el oesm pleadmoarnetse noíbalni gacyi ones responsabirleisdpaeddceet so trabajaad poerseadsre,q ue sus

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Radicación n. 58583 º noa ctuadream na nerian curioaslda e,j daeri nscribai lral os segursiodcaeidna p le nsioiniqe)us ee;,n e ssee nteisdools,a psos den oa filipaocfria ólndt,eac obertduerbaíe,as nt aac ra rdgeol empleapdoomrra ,n teennec ra beszuay ealr iepsegnos ioiniyai [);

qule am anedreac oncreestgear ra vameencn a,s «o. se. n.l oqsu e [etlr abajnaoad locra}an c zoóm plleatd aern siddeac do tizaciones paraac ceadl eapr e nsdieóv ne jfeezfs,a] c i.l.qi.ut ceao rn soslui de derecmheod,i aenltt er asldaedcloá lcaucltou aprairada[e e sa formgaa rantiqzuaelr apl ree staecsitóaanr c áa rdgeoel n tdee segurisdoacdi al.,, La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación en estudio implica que, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensiona! por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el periodo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el laborante no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla. De esa manera no se desconoce el trabajo del afiliado y se garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se logra la integración de los recursos a cargo de los empleadores con los administrados por las entidades de seguridad social en razón de las cotizaciones sufragadas. Luego, en este asunto Restrepo y Uribe Ltda. está en la

obligación de asumir el título pensiona!.

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Radicación n. º 58583 En el caso bajo examen, segun se indicó en sede casacional, el demandante no estaba vinculado al ISS entre el 11 de marzo de 1970 y el 1 7 de julio de 1979, fecha en la que no existía cobertura de la entidad. Asimismo, bajo la óptica del requisito de 500 semanas aportadas en los 20 años precedentes al cumplimiento de la edad pensiona!, esto es entre el 15 de noviembre de 1974 y el mismo día y mes de 1994, se cuentan 456 de esas semanas, de manera que, si se sumara el tiempo durante el cual no fue afiliado, con el efectivamente cotizado, completa 694 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al reglamento del ISS. En consecuencia, se condenará a Restrepo y Uribe Ltda. a sufragar el título pensiona! que corresponda por el período comprendido entre el 11 de marzo de 1970 y el 17 de julio de 1979, a entera satisfacción de Colpensiones, entidad que deberá elaborar ese cálculo, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años. Asimismo, se ordenará a Colpensiones a que reconozca al demandante la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En relación con la cuantía de la pensión, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso

base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de 1 O años para adquirir el

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Radicna0. c5 i8ó5n8 3 derecho a la entradaen vigencia de dicha disposición, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE. Así, el ingreso base de liquidación que le es mas favorable al actor corresponde al del tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos pensionales, toda vez que es superior al de toda su vida laboral. Para tal efecto, se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016, reiterada en la SL3839-2018). Conforme a esos parámetros, la pensión se determina, según los cálculos realizados por la oficina de liquidaciones adscrita a esta corporación, de la siguiente manera: FECHAS N°OE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA OIASD EVENGADOI NDEXADO PROMEDIO 12/01/199391 /01/1999 19 $ 236.460 $ 236.574 $ 19.628 01/02/199298 /02/1999 30$ 350.000 $ 350.169 $ 45.874 01/03/199391 /03/1999 30 $ 350.000 $ 350.169 $ 45.874 01/04/19993 0/04/1999 30 $ 350.000 $ 350.169 $ 45.874

s 01/05/199391 /05/1999 30 $ 350.000 $ 350.169 45.874 01/06/199390 /06/1999 30 $ 350.000 $ 350.169 $ 45.874 01/07/199391 /07/1999 30 $ 802.750 $ 803.137 $ 105.215 01/08/199391 /08/1999 30 $ 393.250 $ 393.440 $ 51.542 229 $ 405.754 IB L $ 405.754

FECHDAEP ENSION 02/09/1999

PORCENT(A1J.E1 3se9m,a8n5a s) 81,00%

VALOPRR IMEMREAS ADA $ 328.660,38

SMVL1999 $ 236.460,00

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Radicación n. º 58583 FECHAS f't°lDE VALOR TOTAL DESDE HASTA PAGOS PENSIÓN MESADAS 02/09/199319/1 2/1999 $ 328.660,38 Prescripción 01/01/2000 31/12/2000 $ 358.995,73 Prescripción 01/01/2001 31/12/2001 $ 390.407,86 Prescripción 01/01/2002 31/12/2002 $ 420.274,06 Prescripción 01/01/2003 31/12/2003 $ 449.651,22 Presaipcion 01/01/2004 31/12/2004 $ 478.833,58 Prescripción 01/01/2005 20/08/2005 $ 505.169,43 Prescripción 21/08/200315/1 2/2005 6 $ 505.169,43 $ 3.031.016,56

01/01/2006 31/12/2006 14 $ 529.670,14 $ 7.415.382,01 01/01/2007 31/12/2007 14 $ 553.399,37 $ 7.747.591,13 01/01/2008 31/12/2008 14 $ 584.887,79 $ 8.188.429,06 01/01/2009 31/12/2009 14 $ 629.748,68 $ 8.816.481,57 01/01/2010 31/12/2010 14 $ 642.343,66 $ 8.992.811,20 01/01/2011 31/12/2011 14 $ 662.705,95 $ 9.277.883,32 01/01/2012 31/12/2012 14 $ 687.424,88 $ 9.623.948,36 01/01/2013 31/12/2013 14 $ 704.198,05 $ 9.858.7 72, 70 01/01/2014 31/12/2014 14 $ 717.859,49 $ 10.050.032,89 01/01/2015 31/12/2015 14 $ 744.133,15 $ 10.417.864,10 01/01/2016 31/12/2016 14 $ 794.510,96 $ 11.123.153,50 01/01/2017 31/12/2017 14 $ 840.195,34 $ 11.7 62. 734,82 01/01/2018 31/12/2018 14 $ 874.559,33 $ 12.243.830,68 01/01/2019 31/03/2019 3 $ 902.370,32 $ 2.7 07.110,96

$ 1.31.257.042,86 La prestación de veJez se debe reconocer a partir del momento en que el demandante manifestó inicialmente su deseo de pensionarse, esto es, el 2 de septiembre de 1999 (f.º 3), pues a esa fecha ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos para disfrutar ese derecho. Asimismo, el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, ya que la prestación se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo O 1 de 2005 y el monto mensual de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Como la entidad de seguridad social propuso la excepción de prescripción y la reclamación de la pensión al

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Radicnºa.5 c 8i5ó8n3 ISS se efectuó el 2 de septiembre de 1999 (f.º 3), en vigencia del artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en su versión original, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 7º de la Ley 24 de 194 7, el término de prescripción debe contarse un mes después de tal solicitud, es decir, desde el 2 de octubre de 1999, de modo que el demandante tenía hasta el 2 de octubre de 2003 para accionar y poner en movimiento al órgano jurisdiccional del Estado, actuación que solo realizó hasta el 21 de agosto de 2008 (f.º 4 7 vto.), luego, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2005 se encuentran

prescritas. En consecuencia, el valor del retroactivo equivale a $131.257.042.86, cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud de conformidad con el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. En cuanto a los intereses moratorias, no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que Colpensiones no otorgó la pensión deprecada porque a la fecha de la solicitud el actor no tenía la densidad de semanas requerida en la ley, que ahora sí cumple en virtud del pago al título pensiona! ordenado. No obstante, la entidad deberá indexar las sumas objeto de condena desde la causación de cada una de ellas al momento de su pago efectivo. 11

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Radicación n. º 58583 Polro e xpeustsoe,d elcarnaonp rodbaasl adse más excepcipornoepsau se. st Costaesnl ap rimienrsat aanc craigado e R ersetpyo UriLbted yad .eC olpenssi.Soi ncneso taesnl aa lzaa.d 11.1 DECISIÓN Enm éridtelo oe pxuesltaCo o,tr eS upredmeJa u st,i cia SaldaeC asacLiaóbrnoa ald,m inisjtusrtainecdnino ao mbre del aR epúbdleiC cooalm biyp ao aru tordiedl aald e y, RESEULVE PRIME:RR Oevorc laas entepnrceoirfai edla1 6d e

noviemdbe2r 0e1O pore lJ uzgaDdioe ciLsaébiosdr eall CircudieBt ooo gt,á D.\ C,.y ens ul ugacro,ne dnaar > /''· ·-"'- , RESTREYP OOR IBEL TDAa.s üfragealtr í tpuelsnoi o!n a quec orresppooernlp d ear ícoodmop renednitedrlo1e 1de marzdoe1 790y e l1 7d ej luidoe1 799,ae ntesraata iccsifón deC olpenseinotnieqdsua,edd e beerláa broe resac álculo, cobna seenl sos aloasrr eialmdeenvteen gpaoderol as c tor end iclhaop os,oe ,nd eeftcod ee siano frmaócnci,o bna seen els alamríinoil meogv ailg epnatreeaos sa ñso.

SEGUDNO: C ondenaalrI ShSo yC OLPENSIOaN ES reconoyc pearg ara JOSÉA LBERTOM ARTÍNZE VEÁLSQUElZap ensdieóv jnee azp ,ar tdier2l 1 d ea gsotdoe 200,c5 ounn am esaidnai cdie$a 5l50 1.96.4i3n,c luliadsa s mesdaasa diciodneaj luensyi od icireemy,b a pagare l SCLAJPT-10 V.DO 12 fJf Radaiccinó.5nº8 583 retroactivo equivalent e a $131.2 5 7.0 4 2.8 6, cant id ad respedcetl oac ua,l porm inistdeerl ialo e ,yd eberán

efecutarlsoecs o rresponddeisecnuteaens stau olds.

TERCER: DO ecrlaaprar cialmpernotbeal daea x cepción dep rescrpirpocpiuópenos Crto apl ensisod,ne me odqou le as mesdaasp ensioandaeluedsa cdoanas n terioarl2i 1dd aed agosdteo2 00s5e e ncuenptrreaisntc .arN sos ed ecrlaan probaldaadsse máqsu efro mulalraoasnc cion.a das CUATRO:C ostacso msoe i ndiecnló ap armtoet iva. ____ ___ Noitfiuqese, publísqeu,ceú mplays dee vuélevla se

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SALAVMENTDOEV OTO

Radicac5i85ó8n3

Acta1 3 OMADR EJ ESÚRSE STREOPCOH OA Magistrpaodnoe nte En este caso, la sentencia de instancia, sin más, concluye que el ingreso base de liquidación más favorable para el demandante, es el correspondiente al tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos pensionales, esto, dice la mayoría de la Sala, porque es superior al de toda la vida laboral. Para llegar a esa inferencia, no se avizora en las presentes diligencias el fundamento que sostiene esa posición, simplemente se anuncia que ello es así, pero no se soporta en liquidación alguna que de noticia de esa particular favorabilidad. Por esa razón me aparto d 1 decidido al respecto y dejo así consignado mi salvamento d voto.

GIOVAFN NI EZJIMÉNEZ

SCLAJPT-04 V.DO