CSJ - SL1556-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1556-2021 Radicación n.° 78272 Acta 13 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DIANA ALEXANDRA GAMA GÓMEZ contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación,

hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A.

I. ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, con el fin de que se declare

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Radicación n.° 78272 que entre las partes existió un contrato de trabajo; como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada al pago de la cesantía y sus intereses; las vacaciones; las primas de navidad, técnica, de vacaciones legal y extralegal de servicios; el valor de los aportes que le correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que fueron pagados por la trabajadora de su patrimonio; y la indemnización moratoria o en su defecto la indexación. Solicitó también la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados mediante

una relación laboral. En subsidio, pidió el incremento convencional reconocido para los trabajadores oficiales; y las costas. Precisó que en el evento de que se considere que existieron varios contratos de trabajo entre los contendientes, se imponga el pago de los anteriores pedimentos frente a cada uno de esos vínculos. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró para la demandada del 18 de mayo de 1998 al 30 de junio de 2012, data en que el nexo finalizó por mutuo acuerdo; y que desempeñaba las funciones «propias del cargo de Profesional Universitaria (Abogada), en el Departamento Nacional de Cobranzas de la Vicepresidencia Financiera, del nivel Nacional del ISS».

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Radicación n.° 78272 Expuso que cumplía un horario, que debía desarrollar su labor en las instalaciones de la accionada, en el lugar y con los elementos que le asignaban; que estaba sometida a los reglamentos de la entidad; que el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de la Vicepresidencia Financiera le impartía órdenes; que en el ISS existía personal de planta que ejecutaba su misma labor, a quienes, como trabajadores oficiales, se les reconocía las prestaciones legales y extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 con Sintraseguridadsocial, la cual es una organización sindical de carácter mayoritario. Relacionó la remuneración mensual que percibió en

cada año de labores y la que le era cancelada a los profesionales universitarios grado 27 desde el año 2000 al 2012; expuso que no le fue incrementado el salario en la misma proporción que a los trabajadores oficiales; que nunca le cancelaron las prestaciones sociales legales ni convencionales; que la accionada no realizó los aportes al sistema de seguridad social; y que elevó la reclamación administrativa el 27 de diciembre de 2012. El Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que era cierto que la demandante prestó sus servicios para la accionada a través de diferentes contratos de prestación de servicios, que al personal de planta le cancelaban las prestaciones legales, que la relación contractual finalizó por mutuo acuerdo y también admitió la

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Radicación n.° 78272 data en que elevó la reclamación administrativa; y de los restantes supuestos fácticos adujo que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la actora desarrolló sus actividades conforme a los términos pactados en los contratos de prestación de servicios, de manera autónoma, independiente y acorde a lo previsto en la Ley 80 de 1993, de modo que no era viable invocar la existencia de una relación de trabajo subordinada. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena

fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, a través de la cual resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la Dra. DIANA ALEXANDRA GAMA GOMEZ identificada con C.C. No. 30.289.661 de Manizales en su condición de trabajadora y el entonces hoy extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en su condición de empleadora existió un contrato de trabajo conforme lo ampliamente expuesto en la parte motiva de esta providencia vigente entre el 18 de mayo 1998 hasta el 30 de junio de 2012.

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SEGUNDO: DECLARAR que dicho contrato fue terminado por voluntad de la trabajadora.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada en este caso ante la extinción del ISS a cargo de la fiducia que para tal efecto se constituyó PAR administrado y como vocera por la FIDUAGRARIA las siguientes sumas de dinero: $32.713.909,62 por concepto de cesantías. $ 961.626,98 por concepto de intereses a las cesantías $ 6.587.500,50 por concepto de prima de navidad $12.905.374,04 por concepto de prima de servicios $ 3.218.367,23 por concepto de vacaciones $ 4.469.954,48 por concepto de prima de vacaciones

$ 7.743.224,43 por concepto de prima técnica CUARTO: CONDENAR a la parte demandada a devolver a la demandante lo correspondiente por lo sufragado y cancelado ante la entidad de seguridad social en pensiones a la cotizo en la proporción a la que le corresponde al empleador.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada a indexar las condenas anteriormente impartidas.

SEXTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y sin mérito alguno las restantes.

OCTAVO: COSTAS a cargo de la parte demandada. En la liquidación de costas que efectuará la secretaria inclúyase la suma de $3.800.000 por concepto de agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de la accionada, conoció la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2016, revocó la decisión condenatoria y, en su lugar, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas. Impuso costas en primera instancia a la parte vencida.

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Radicación n.° 78272 El juez colegiado comenzó por aludir a la naturaleza jurídica de la entidad y expuso que el ISS, mediante el Decreto 2148 de 1992, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente le fue establecido en la Ley 100 de 1993. Resaltó que por mandato expreso del párrafo del

artículo 235 ibidem el régimen de sus servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, que señalaba que eran funcionarios de la seguridad social y por tanto empleados públicos, el personal de libre nombramiento y remoción, el director general del Instituto, el secretario general, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad; con excepción de las personas que cubrieron funciones relacionadas con la actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado ropa y transporte que si eran trabajadores oficiales. Expuso que con la declaratoria de inexequibilidad de la categoría de funcionario de la seguridad social y del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 mediante sentencia CC C-579 de 1996, los servidores del ISS por regla general son trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 expedido por el Consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año.

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Radicación n.° 78272 Efectuadas las anteriores precisiones, el ad quem se remitió a los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y adujo que en los desarrollados entre el 3 de marzo 2003 y el 31 de mayo 2009, la actora se desempeñó como abogada, teniendo las funciones de apoyar jurídicamente a la oficina del ISS nivel nacional,

vicepresidencia de pensiones; coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria; colaborar en materia de capacitación al ISS nivel nacional; apoyar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; estudiar, analizar y conceptuar sobre la viabilidad de la solicitud de devolución de aportes efectuada al fondo de solidaridad pensional; asistir a reuniones del ISS a nivel nacional, vicepresidencia de pensiones, para debatir temas relacionado con el estudio y decisión de prestaciones económicas, entre otras (f.o 56 a 80). Expresó que a partir del 1 de junio de 2009 las funciones de la demandante variaron, pero siguieron teniendo relación con el cargo de abogada, debiendo asistir al ISS, vicepresidencia de pensiones, en el desarrollo del proceso de cobro coactivo de bonos y cuotas partes, realizar informes frente a dichas actuaciones dirigidos a la coordinación nacional de «cobro coactivo», entre otras actividades que estaban relacionadas con el cobro de bonos pensionales y cuotas partes (f.o 80 a 91). Destacó que de los testimonios de Sergio Fernando Colmenares Torres y Martha Santos se infería que la

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Radicación n.° 78272 accionante ejercía labores de abogada, cargo en el cual asistía al ISS en el referido cobro de cuotas partes y bonos pensionales, deudas y fiscalizaba empresas, por lo que sus funciones giraban en torno a asesorar al ISS a través de las diferentes dependencias donde prestó sus servicios. Aludió a lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo 145

de 1997, que clasifica a los servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales; expuso que conforme al haz probatorio las funciones prestadas por la demandante como abogada profesional y «asesora» se encuadraban dentro de las numerales 6 y 13 de dicha disposición, de modo que de darse los elementos propios de una relación laboral se estaría frente a una empleada pública y no una trabajadora oficial. En ese orden de ideas, coligió que los servicios prestados por la accionante «desde el 18 de mayo 2005» fueron propios de los empleados públicos; agregó que sobre la calidad de los servidores del Instituto de Seguros Sociales en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado en sentencias con radicados «25302» y «29660». Por lo anterior revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó la totalidad de las súplicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia: CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, excepto en lo concerniente a la absolución por indemnización moratoria, para que en su lugar revoque en este punto el fallo de primera instancia e imponga a la entidad demandada dicha indemnización hasta la fecha en que le sean pagadas a la demandante las prestaciones

sociales adeudadas. Con tal propósito formula cinco cargos, que son replicados, de los cuales se estudian inicialmente y de forma conjunta los cuatro primeros, porque denuncian similares normas, persiguen la misma finalidad y su sustentación se complementa entre sí, para luego abordar el análisis del quinto ataque de ser necesario.

VI. CARGO PRIMERO Es propuesto en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 4º del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de

1965. En el desarrollo del cargo, el impugnante reproduce un aparte de las consideraciones del Tribunal y asevera que, a partir de los supuestos fácticos reconocidos en la decisión,

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Radicación n.° 78272 no era posible colegir que la accionante desempeñó un cargo correspondiente a un empleado público.

En dicho sentido, destaca que el Acuerdo 145 de 1997 no describe las funciones propias de esos cargos, pues solo alude, de manera genérica, a los asesores y servidores profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director del ISS, aunado a que tampoco consagra los requisitos que se deben cumplir para su desempeño. Expone que sin estar especificadas las funciones que atañen a cada cargo, el juez laboral no se encuentra posibilitado para calificar a un servidor público dentro de un cargo específico; en tanto «no puede determinar que las funciones desempeñadas por un determinado servidor corresponden a un cargo específico -y menos a dos cargos a la vezsin contar con el manual de funciones de la entidad o con el acto jurídico o reglamento en el que se especifiquen las funciones que atañen a cada cargo». A partir de lo anterior, dice que: […] el Tribunal incurrió en el error de juicio que se plantea, al clasificar a la demandante dentro de los cargos de Asesor y de Profesional establecidos en el Acuerdo 145 de 1997, sin tener como referente objetivo los actos en los que se determinan los requisitos para desempeñarlos y las funciones correspondientes a estos. Añade que al desconocer las funciones propias de los cargos de empleados públicos «el Tribunal no podía sostener

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Radicación n.° 78272 que la demandante desempeñó tales cargos. Cumplir algunas funciones de asesoría no es sinónimo de desempeñar el cargo de empleado público de Asesor, como equivocadamente lo

estableció el fallador de segunda instancia».

VII. LA RÉPLICA

La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS liquidado, se opone a la prosperidad del ataque, en dicho sentido expone que en el desarrollo del cargo no se explica en qué forma se vulneraron las normas enlistadas en la proposición jurídica; que además de ello son empleados públicos los servidores que prestan sus servicios profesionales en las vicepresidencias y gerencias del ISS, pues el Acuerdo 145 de 1997 es claro en dicho sentido; y que la demandante dependía de la vicepresidencia de pensiones, cumpliendo funciones para esa área.

VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en razón de los errores de hecho que luego se enlistan, las siguientes normas: el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos: 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto

3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de

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Radicación n.° 78272 1965. Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo que a partir del 10 de febrero de 2009 la demandante prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional del ISS y no en la Vicepresidencia de Pensiones. - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante ocupó el cargo de Asesora. Expone que los anteriores errores se cometieron por la errada apreciación de la certificación de tiempo de servicios (f.o 6); los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.o 7 a 911); la certificación de funciones (f.o 93 a 105); y los testimonios de Sergio Hernando Colmenares Torres y Martha Consuelo Santos Saavedra. Como sustento del cargo, aduce que la promotora del proceso ejerció sus funciones en distintas áreas o dependencias del ISS, entre ellas la Vicepresidencia de Pensiones del 3 de marzo de 2003 al 31 de marzo de 2005; que a partir del 10 de febrero de 2009 y hasta el 30 de junio de 2012 prestó sus servicios como abogada en la Dirección Jurídica Nacional del ISS, pues así consta en el otro si al contrato de prestación de servicios n.o 6000101153, situación que se corrobora en los convenios suscritos con posterioridad; de allí que el Tribunal se equivocó al inferir

que la demandante laboró en la Vicepresidencia de Pensiones en esas calendas. Indica que de la aludida situación también da cuenta la

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Radicación n.° 78272 certificación que obra a folio 6 del plenario en donde se señaló que la actora prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional. Por otra parte, expone que tampoco es cierto que la promotora del proceso ostentara el cargo de asesora, toda vez que los mismos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes informan que fungía como abogada. Dice que lo anterior guarda correspondencia con las certificaciones de folios 93 a 104 en donde se detallan las funciones que desempeñó la demandante, las cuales nunca tuvieron relación con el cargo de asesor; máxime que el hecho de que «a un abogado se le atribuyan algunas funciones de asesoría jurídica (hecho que no se controvierte) no permite calificar el cargo desempeñado como de Asesor o de nivel de Asesor». Añade que también se equivocó el ad quem en la valoración de los testimonios de Sergio Hernando Colmenares Torres y Martha Consuelo Santos Saavedra, pues su adecuada valoración permite colegir que la actora fungió fue como abogada y que a partir del año 2009 prestó sus servicios en la Dirección Jurídica Nacional.

IX. LA RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del ataque e indica que se denuncia la prueba testimonial pese a que no es calificada o apta en casación; y que la censura pretende

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desconocer que son empleados públicos las personas que prestan sus servicios profesionales en las vicepresidencias, gerencias y direcciones, áreas en las cuales la accionante ejerció sus actividades según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

X. CARGO TERCERO Es planteado así: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

(Subraya del texto). En su desarrollo el censor transcribe un pasaje de la decisión cuestionada y asevera que, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado sus servidores se vinculan mediante contratos de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza

«que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos». Aduce que conforme a la doctrina y la jurisprudencia se debe acudir a los criterios orgánico y funcional para clasificar a un servidor público; y que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de las empresas los

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Radicación n.° 78272 que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, exigencia que no puede suplirse con la simple referencia a un cargo, de allí que si en los estatutos «no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios» y en apoyo cita los pronunciamientos CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Agrega que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas en la proposición jurídica al concluir que la demandante ostentó la condición de empleada pública por haber cumplido funciones «como abogada profesional y asesora», pese a que en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, solo determina los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagra, ni siquiera de forma genérica, las funciones inherentes a cada uno de ellos, de modo que: […] si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del Estado) no describen las funciones específicas a desempeñar

por una empleada pública, la conclusión que se impone para el juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas).

XI. LA RÉPLICA Indica que el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de igual año, definió quienes fungen como empleados públicos, lo cual no puede ser desconocido en el

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Radicación n.° 78272 presente litigio, máxime que tal normativa fue demandada ante el Consejo de Estado, quien la encontró ajustada al ordenamiento legal.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar por la vía directa y por interpretación errónea, del siguiente elenco normativo: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código

Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la tercera acusación, por tanto, se hace innecesaria volver a sintetizarla.

XIII. LA RÉPLICA A efecto de sustentar la oposición a la prosperidad del cargo, la entidad accionada expone las mismas consideraciones de la réplica esgrimidas en el tercer ataque.

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver a la parte demandada

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Radicación n.° 78272 de la totalidad de las súplicas, estimó a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante (f.o 56 a 91) y las declaraciones de Sergio Fernando Colmenares Torres y Martha Santos, que la actora se desempeñó «como abogada profesional y asesora», realizando actividades en la vicepresidencia de pensiones del nivel nacional del ISS, de modo que, en su decir, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial alegada en la demanda inaugural, pues su cargo correspondería al propio de una empleada pública, toda vez que acorde al Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año, su situación se enmarca dentro de los numerales 6 y 13 del artículo 1 del citado acuerdo, el cual establece quienes son empleados públicos, entre otros, el «Asesor» y «los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional,

vicepresidente, gerente y director». Por su parte, la censura expone que el ad quem incurrió en un yerro jurídico, al inferir que la promotora del proceso no ostentaba la condición de trabajadora oficial que invocó desde los albores de esta contienda, equivocación que la censura sustenta en que pasó por alto que conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, para poder catalogar al servidor como empleado público de una empresa industrial y comercial del Estado, son los estatutos de esa entidad los que deben determinar o precisar las «funciones» que corresponde desempeñar al personal de dirección o confianza, sin que tal exigencia se pueda suplir o entender satisfecha con la simple

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Radicación n.° 78272 referencia a un cargo; de allí que no era posible considerar que la accionante «ostentó la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial, apoyándose exclusivamente en la consideración que desempeñaba funciones de “Abogada Profesional y Asesora” del ISS, pese a que las funciones de dichos cargos no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997». Añade la recurrente, desde el punto de vista de lo fáctico, que el Tribunal se equivocó al colegir que la demandante estaba adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones, como también el inferir que ocupó el cargo de «Asesora», pues las pruebas relacionadas en el segundo ataque dirigido por la senda indirecta, muestran una realidad distinta a la sostenida por la alzada, en tanto lo que

acreditan es que a partir del 10 de febrero de 2009, la demandante estaba adscrita a la Dirección Jurídica Nacional del ISS, aunado a que siempre fungió como abogada y no asesora. Así las cosas, acorde a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si el juez colegiado se equivocó al considerar que la demandante se desempeñó como «asesora» adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones, lo cual descartaba la calidad de trabajador oficial a la luz del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. A fin de dar solución al problema planteado, es oportuno recordar que conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las

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Radicación n.° 78272 empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos. Ahora bien, esta corporación ha establecido que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Ciertamente, en decisión CSJ SL5545-2019, en la cual

se reiteró lo expuesto en la CSJ SL2584-2019, en donde se abordó el estudio de un caso similar al del sub examine y se estableció, por virtud de la primacía de la realidad, la declaratoria de existencia de un nexo contractual laboral con el ISS, respecto de un profesional que se vinculó formalmente a través de un contrato de prestación de servicios, la Corte precisó lo siguiente: Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

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Radicación n.° 78272 Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censurala clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se

clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.

2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de

Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto).

(…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del IS