CSJ - SL1558-2019

RepúbdleCi oclao mbia CIIIII Sllll'MIII 111 .IIIIICII lllañCIIIIIMLIINrll RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente

SLlSSS-2019

Radicación No. 61928 Acta 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM GIL GIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES MYRIAM GIL GIL llamó a JU1c10 al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de vejez a Marco Antonio González Gómez y, así mismo, se ordenara sustituírsela desde el 15 de octubre de 2002, fecha en que falleció su cónyuge; el retroactivo de las mesadas pensionales dejadas

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Radicación n. º 61928 de cancelar desde esa fecha, con las adicionales; y los intereses moratorias, conforme a lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, según historia laboral emanada del ISS, a diciembre de 1994 Marco Antonio González Gómez acreditaba un total de 1.116 semanas cotizadas; que, posterior al fallecimiento del señor

González Gómez, el día 15 de octubre de 2002, solicitó nuevamente historia laboral de este y encontró que difería de la primera, al haberse borrado cinco años de aportes, por supuesta deuda patronal; que por error el ISS le negó la pensión a que tenía derecho, con el argumento de que el causante había cotizado menos de 1.000 semanas durante toda su vida y, de igual manera, negó la indemnización sustitutiva por prescripción; que solicitó al ISS la relación de la deuda patronal 04013700408 Industria Eléctrica Titanic Ltda., en donde se encontró mora solo respecto al mes de diciembre de 1994 y no desde el 1 de noviembre de 1990, razón por la cual solicitó la rectificación de la historia laboral; que, ante lo peticionado, la entidad accionada corrigió la historia laboral y pasó de 97 4 semanas cotizadas a un total de 1.189,43; que, posteriormente, mediante Resolución 13556 del 19 de abril de 2011, la accionada le negó pensión de sobrevivientes por cuanto no había demostrado convivencia con el causante durante los dos últimos años a la fecha de la muerte; que, para la fecha de su fallecimiento, el causante no disfrutaba de pensión alguna del ISS; que como legítima esposa del fallecido había convivido y formado un hogar por espacio de 30 años; que trasladó su lugar de

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Radicación n. º 61928 residencia a la ciudad de Bogotá debido al estado de alcoholismo en que se encontraba su cónyuge, ya que

perturbaba notoriamente la pacífica convivencia familiar y además por la dificil situación económica que padecían. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que había negado la indemnización sustitutiva por haber operado la prescripción y la pensión de sobrevivientes por cuanto no había demostrado convivencia con el causante durante, por lo menos, los dos últimos años anteriores a la fecha de la muerte; y que el causante no disfrutaba de pensión alguna. Lo restante lo negó, dijo que no le constaba o que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones de fondo, cobro de lo no debido, prescripción, pago, buena fe.

D. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de octubre de 2012 (audio a fl.50), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas por la parte demandante.

111S.E NTENCIAD ES EGUNDIAN STANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

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Radicación n. º 61928 Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de febrero de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en materia de pensión de sobrevivientes se debía aplicar la norma

vigente al momento del fallecimiento del afiliado, de ahí que, al haber fallecido éste el 15 de octubre de 2002, la norma llamada a gobernar el caso concreto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y que, como el causante había cotizado un total de 1.190 semanas, tal y como lo señalaba la Resolución 13556 del 19 de abril de 2011 y el reporte de semanas cotizadas visible a folio 1 7 del expediente, el cual, a su vez, reflejaba que la última cotización había sido realizada en enero de 1998, se podía deducir, que al momento de su fallecimiento, el causante no se encontraba cotizando al sistema, ni tenía 26 semanas sufragadas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte; por lo que no había cumplido con los requisitos establecidos en los literales a) y b) del original artículo 46 en cita. No obstante, observó que el causante sí había cumplido "el parágrafo 1 del artículo 46 de la con lo requerido por Ley de 100 1993"(s ic) en su versión original, al haber cotizado más de 1.000 semanas al régimen de prima media, antes de su fallecimiento, el 15 de octubre de 2002, por lo que había dejado causado el derecho a la pensión.

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Radicación n. º 61928 Con respecot a los beneficiarios,a dujo que la calidad de cónyuge de la accionante se encontraba probada en la Resolución 13556 del 19 de abril de 2011,d e ahí que,l o que

faltaba por determinar, era lo correspondiente a la convivencia y,a unque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original solo hacía referencia al pensionado, también al afiliado le era exigible,d e acuerdo a lo adocrtinado por esta Sala de Casación. Agregó que, para determinar la convivencia,h abían rendido testimonio el hijo del afiliado fallecido y la accionante,P edro Antonio González Gil y Gladys González, declaraciones respecot de las cuales concluyó que,a unque eran tendientes a demostrar que la pareja a pesar de su cambio de residencia desde el añ o 1992-1993, sigu ió comportnádose como tal,p resentaban irregularidades que les restaban credibilidad a lo dicho. Al respecot sostuvo que: Mientras Pedro Antonio González manifestó que se trasladaba con su padre los diciembres a Bogotá o su madre se trasladaba a Cali, Gladys González en cambio, afirmó que la demandante acudía cada mes. Así mismo mientras Pedro Antonio afirmó que su padre murió de un paro, Gladys señalo que de "cirrosis", además, esta última también indicó, que la pareja había procreado solo a Pedro Antonio González a pesar de que la demandante in/o rmó que había tenido dos hijos con el causante Pedro Antonio y Johan González Gil, por lo que, de la manifestación de la demandante, no se colige lo manifestado por su apoderado, que el segundo hijo de la pareja falleció, al observarse que la accionant e manifestó que los dos hijos son mayores de edad.

Agregqóu e: Causa extrañeza que a pesar de la proximidad de Pedro Antonio

González con la pareja, al preguntársele qué labor desempeñaba su madre, no tenía conocimiento, mientras Gladys al no recordar la existencia del otro hijo de la pareja pone en duda la cercanía 5

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Radicación n. º 61928 quea legpao,r s erc uestionamidees netnocsi rlelcao rdayc,is óin bienl ost estigfuoesr onr eiterateinv qouse a l parecelra demandanyt eelf allecniduon cdae jardoens erp arejnaod, i eron soporat es ua finnacióyn, p ore lc ontrairinocu rrieroenn las contradiccqiuoens ees se ñalayn n o brindaroenl ementdoes dondsee p uedianf erierla uximluitou doe l ap areja. Deo trol adcoo ntraaril ooa finnadop ore lr ecurrennoto eb rdae ntro dele xpediepnruteeb ad eq uel aa ctopraag ol ash onrafúsn ebres deM arcAon tonGioonz áleo zl ogsa stdoesh ospitalización. Finalmente, consideró que no se podía acudir al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto no era el aplicable al caso concreto, ya que las disposiciones que lo gobernaban eran las contenidas en la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y pasan a estudiarse conjuntamente ya que aunque están dirigidos por vías diferentes, persiguen idéntico fin y se basan en similar elenco normativo. 6

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Radicación n. º 61928

VI. CARGO PRIMERO Aculsasa e nternecciuard revi idoapl oalrrav ,í dai recta, enl am odaldiedi andfr acdciiróenlc otarsat ,í cu5l3yo 2 s3 0 del aC onstiPtoulcíi1tó3iln ci atb;e) ri,aln cfiinsaodl el, aL ey 797d e2 00q3u,em odifieclaó r tí4c7 ud lelo aL e1y0 0d e 199«3por, fa lta de aplicación».

Comsou stentdaecclai róglnoac , e nssuorsat qiueen e loarst ícu4ly 5o 3sd el aC onstiPtoulcíiltóoinfsc a al,dl eo s tuteyl laa ss entendceiu ansi ficadcei lóanC orte Constitrueciitoenraalhd,ana i mnesnitesetn li aad pol icación deplr incdiefp aivoo rabali oltsir daabda jeanda osrpeesc tos pensioncaloemsoe,n e lp resecnatsedo e,a híq ueh a

inaplidciasdpoo silceigoanpleoesrs q aulean alizarlas, enconqturmeóe noscalboadsbe arne cdhelo oasss ociaald os señacloanrd icmiáosn es quel aisn icialmente «onerosas» fijadoa,ps o erl c ontreanrc iaos,do osn dlean ormlae gal postecroinocre ddeer ecah poe rsoan aqsu ienleass anteridoirsepso sincoli ooasnm epsa raban. Agreqguaee Dl e cr3e0t4od1 e1 96e6s tabqluepeca iróa tendeerr ecah loap ensidóesn o brevisveid eenbtíeans acred1i5ts0ae rm ancaost izeanld oaússl ti6ma oñsoo s3 ,0 0 semaneancs u alqtuiieemrlp aocs,u alteasm biféune ron plasmaednea lDs e cr7e5t8do e 1 99m0i,e ntlraLa es1y 0 0 de1 99r3e dudjioc dhean siad a2d6s emancaost izadas duraenltú el tiañmoo y ,e nar asd eam plieasrame p aroa favdoercl ó nysuugpeé rcsotqniu tieee lcn a usanptreo creó unoom ásh ijyoq sul eoa compdauñróa gnrtaepn a rdtese u SCLAJPT ·1V0. 00 7 Radicancº.6i 1ó9n2 8 vida, la Ley 797 de 2003 consagró el derecho a la pensión de

sobrevivientes cuando, no obstante la separación de hecho, permaneció vigente el vínculo matrimonial, por lo que, en su criterio, no se puede aplicar lo «odioso» de la norma especial que regula.la pensión de sobrevivientes y, más aun, cuando solo es reclamante de la prestación económica la única persona que hizo vida marital con el causante. Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 introdujo reformas con el fin de subsanar las falencias advertidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de conceder la pensión de sobrevivientes al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. VIIC.AR GO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 53 y 230 de la Constitución Política; «Dec7r5e8dte o1 99a0r,t i3c0u,l o numeprrailm peorfroa ,ld teaa p licación». Considera el censor que existe una marcada diferencia entre lo dispuesto por el artículo 4 7 de la Ley 100 de 1993 y el «artícu3l0od eDle cr7e5td8oe 1 990ya»q ,u ee lp rimefijra o los requisitos de convivencia que debe acreditar la cónyuge o compañera permanente para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto que el segundo indica las causales de pérdida y extinción del derecho a la pensión de

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Radicación n. º 61928 sobrevivientes, no obstante, sostiene que a pesar de ser totalmente opuestos son al señalar, el «complementarios», primero, cómo se acredita el derecho a la pensión, mientras el segundo indica la causal legal que justifica la imposibilidad de hacer vida en común. Agrega que el Decreto 7 58 de 1990 no fue modificado ni derogado por el articulo 289 de la Ley 100 de 1993, de ahí que continúa produciendo efectos legales.

VIII. CARGO TERCERO Lo propone así: Acusó (sic) la sentencia impugnada de haber infringido indirectamente, por falta de aplicación de los artículos, de los artículo (sic) 53 y 230 de la Constitución Política; Decreto 758 de 1990 art. 30, numeral primero; violación que se produjo debido a ERRORES EVIDENTES DE HECHO, que aparecen de manifiesto, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Denuncia como errores de hecho manifiestos: l. No dar por demostrado, estándolo, que MYRIAM GIL GIL asumió la obligación del pago de las honras fúnebres de Marco Antonio González, conforme la documental original que obra a folio 25 (C.P.), para lo cual tomó una póliza exequial, cancelando el valor de las primas al efecto, lo que demuestra el auxilio económico entre los cónyuges.

2. No dar por demostrado, estándola, que quien originó

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Radicancº.6i 1ó9n2 8 el traslado de Myriam Gil Gil y su hijo Pedro González a la ciudad de Bogotá en los años 1.994 y 2002, respectivamente, fue Marco Antonio González Gómez, por su avanzado estado de alcoholismo, como por el constante maltrato físico y verbal a que se sometía a Myriam Gil Gil y por el hecho que dilapidaba los dineros que recibía por su trabajo.

3. No dar por demostrado, estándola, que Myriam Gil Gil y Marco Antonio Gonzalez G., convivieron en la ciudad de Cali desde la fecha de su matrimonio, hasta el año de 1994. Es decir por más de 20 años.

Sostiene que la prueba idónea para establecer la convivencia, así como también los motivos que dieron origen a su interrupción y demás circunstancias con ella relacionada, es la declaración de los testigos ante la autoridad judicial. Agrega que sobre los testimonios no existió reproche alguno del Tribunal, ni del ISS, en cuanto a los motivos que tuvo la demandante para trasladarse a Bogotá, los cuales fueron: la dificil situación económica que vivía con su esposo en Cali y sobre todo los constantes maltratos físicos y verbales a que era sometida por el causante, así como su avanzado estado de alcoholismo que lo conducía a dilapidar el dinero que recibía de su trabajo. Finalmente, considera que al estar demostrada la

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Radicación n. º 61928 causlae gpaolrl aq ues ej ustilfiaic nat errupdceil óan

conviveennctirale o sc ónyugseesd ,e ber elevaar l a demandadnetl eao bligadceid óenm ostcroanrv ivencia cone lc ausanhtaes tsauf allecimiento.

IX. RÉPLICA Sostieqnueel aj urisprudhean rceiiat erqaudelo a s normasc onstitucicoonrarleessp onad perne ceptdoes carácntoerrm atiqvuoec, o ntiepnreinn cigpeinoesr aqluees necesistearnd e sarrolllaedgoalsm endteem ,o doq ues u contravernecpieórnc purtiem eernol al eqyu ee ne lp rincipio constitucdieosnaalr rolelnea ldlopa o,r l oq uec arecedne aplicabiilnimdeaddiy ad tiar eecntl aad ecisjiuódni cial.

Agregaq uee lT ribunnoap lo díaap licealar r tic1u3l,o litebr)ia nlc ifisnoa dle l aL ey7 97d e2 003q,u em odifiecló artíc4u7ld oel aL ey1 00d e1 993p,u ese,s tSaal ah ad ejado sentaqduoe l an ormativai ldaal du zd el ac uasle d ebe desatears ttei pdoec ontroveerssl iava isg,e nptaerl aaf echa de fallecimideenltc oa usahabideen ltae p ensiódne sobrevivpireentteensd eilcd uaa,ol c urreil1ó 5 d eo ctubdree 2002.

X. CONSIDERACIONES Le asisteraz on a lar éplicae n sus objeciones a lso cargopsu,e ss ie lT ribundailop ord emostraqduoee l causanftael leecl1i 5ód eo ctubdree2 002l,an ormqau es e debea plicpaarr rae sollvaec ro ntroveerss,si iand udae,l

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Radicación n. º 61928 artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su inicial redacción, y no el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó, ya que esta ley empezó a regir el 29 de enero de ese mismo año. La Corte ha enseñado, como regla general, que la norma que debe aplicarse en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento en que fallece el asegurado o pensionado. En ese orden, no pudo el Tribunal haber infringido directamente el último de los citados preceptos, pues no es la norma que tenía que aplicarse por no estar vigente cuando murió el cónyuge de la demandante, como tampoco era posible extraer de su contenido que puedan aplicarse retroactivamente sus disposiciones. Lo que echó de menos en este caso el Tribunal fue precisamente la convivencia de la esposa con el afiliado al momento de la muerte de éste. Requisito que se predica de las normas cuya aplicación reclama el censor, de modo que cualquier error de este tipo no implicaría la casación del fallo, pues este se sostendría sobre esa base fáctica. Ahora bien, esta Sala de la Corte ha sido consistente en sostener que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de

1993, el parámetro esencial para determinar como beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja. Es por ello que debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, «.[]. s .e p uedper edidceaq ru ienaedse máhsa,n m antenviidvoyo

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Radicación n. 0 61928 actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando comparten recursos que se tienen, se los con vida en común aún en la separación cuando así impone por o se fuerza de las circunstancias, ora por limitación de ora por medios, oportunidades laborales ... (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015)11, tal y como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia recurrida. Respecto del tercer cargo, es importante precisar que la prueba testimonial no es calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del articulo 7 o. de la Ley 16 de 1. 969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de suerte que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo, originado en medios de convicción idóneos para estructurar un yerro

fáctico, lo que no ocurrió en el pres en te caso, si se tiene en cuenta, que el certificado visible a folio 25 del expediente emanado de la compañía de prevención exequial que da cuenta sobre el pago del servicio fúnebre del causante, que figuraba como beneficiario de la accionante Myriam Gil Gil dentro de un plan institucional exequial, no tiene la virtualidad suficiente para probar la convivencia entre las partes.

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Radicación n. º 61928 No obstante, se impone reiterar que en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establecer su mayor o menor credibilidad. Al punto, esta Corte, en reciente sentencia CSJ SL18578-2016, del 6 de dic. 2016, rad.70662, reiteró que: (. ) .en. vir tudde lod ispuestop or el artículo6 1de l CódigoP rocesal Laboral,en los juicios del trabajolo s jueces gozan de libertadp ara apreciar las pruebas, por loq ue si bien el artículo6 0 ibíedm les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están fa cutiados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuandol a ley exija determinada solemnidada ds ustantiam actus, pues en tal caso "no se podrá admitir su prueba por otro medio, "tal y como

expresamente loe stablece la primera de las citadas normas. Corresponde es los juzg adores de instancia la facultad de establecer el supuestod e hechoa l que debe aplicarse la ley,y de allíq ue el mentadoar tículo6 1d el CódigoPr ocesal Laboral les haya otorgadola f acutiadd e apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella nol ol leve a decidirc ontra le evidencia de los hechos en la forma comofu eron probados en la proceso. Por esoda,d a la presunción de aciertoy legalidadq ue ampara la sentencia acusada, la Corte, en tantoa ctúa comot ribunal de casación,ti ene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuestof ácticoa l que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y,p or tanto,ac ertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por noh aber desvirtuadoel recurrente esa presunción. Por lo anterior, ningún error con el carácter de evidente u ostensible se podría inferir de lo decidido por el juez colegiado, pues, en efecto, no emana de estas probanzas el

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Radicación n.º 61928 requisito de convivencia entre la recurrente y el al de cujus, momento de su fallecimiento. Lo hasta acá dicho, es suficiente para concluir que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de

cuatro millones de pesos ($4.000.000) a favor de la entidad demandada, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

MYRIAM GIL GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

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Radicación n. º 61928 y Cópsie,e notiufieqs,e devuélevlae sxep ediente filmaP'fifi

ERNANDO CASTILLO CADENA :t: en Te.o c::,"""',...._-U!I/

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