CSJ - SL15585-2016

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15585-2016 Radicación n.° 45391 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que JOSÉ LUIS VILORIA MANTILLA adelanta contra la EMPRESA DISTRITAL DE

TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. –

E.D.T.- y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A.

E.S.P. – BATELSA-.

I. ANTECEDENTES El demandante solicitó que, mediante sentencia judicial, se declare que fue despedido el 25 de mayo de 2004 sin justa causa por la Empresa Distrital de Radicación n.° 45391

Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. y, además, se declare que el 23 de mayo de 2004 operó una sustitución patronal entre la citada empresa y Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Consiguiente a lo anterior, solicitó que se condenara a las demandadas a pagarle una pensión proporcional de jubilación, a partir del 5 de febrero de 2005, en cuantía de $2.640.891,70, debidamente indexada, o en subsidio, el pago de la indemnización plena de perjuicios causada por el despido injusto. Reclamó, adicionalmente, el reajuste de la

indemnización por despido, la sanción moratoria y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, adujo que a través de contrato de trabajo de duración indefinida, laboró a favor de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP desde el 20 de octubre de 1984 hasta el 24 de mayo de 2004, en el cargo de ayudante, y que devengó un salario promedio mensual de $2.697.080,89. Narró que como consecuencia de la suscripción de un contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, entre las demandadas operó el 23 de mayo de 2004 una sustitución patronal, en virtud de la cual Barranquilla Telecomunicaciones SA ESP asumió el control de las actividades de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP y empezó a prestar el servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada y complementarios; que, por tal razón, a partir del 23 de 2 Radicación n.° 45391 mayo de 2004 se entiende que su trabajo personal fue en beneficio de la primera de las empresas mencionadas. Sostuvo que a pesar de la sustitución de empleadores, la EDT le terminó su contrato «a partir del día 24 de mayo», bajo el argumento de que la empresa estaba en estado de liquidación. Aclaró en cuanto a esto último, que ese día no pudo terminarse el contrato, toda vez que se encontraba «disfrutando del descanso de un lunes feriado y conforme al artículo 7º de la ley 6ª de 1945, en ese día de descanso se mantiene la vigencia del contrato de trabajo»; además –explicó- que a partir del 23 de

mayo las fuerzas militares impidieron el ingreso de los trabajadores a la empresa y quienes se encontraban laborando, fueron desalojados. Afirmó que es afiliado al sindicato de trabajadores de la EDT y por tanto beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación convencional consagrada en el art. 42 de la CCT, así haya cumplido la edad de 50 años con posterioridad a su desvinculación; que la liquidación de su indemnización por despido injusto está erróneamente practicada, por tres motivos: (i) se tomó el 23 de mayo de 2004 como último día laborado, siendo que en rigor debió hacerse hasta el 24 de mayo de ese año, (ii) el tiempo proporcional inferior a un año fue liquidado con 55 días de salario y no con 60, como lo dispone el art. 19 de la CCT, y (iii) se incluyó un salario promedio mensual de $2.467.927,49, cuando ha debido ser de $2.697.080,89. 3 Radicación n.° 45391 Por último, aseguró que agotó la reclamación administrativa y el despido le ocasionó graves perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, ya que perdió la posibilidad de disfrutar de la pensión proporcional de jubilación prevista en el art. 42 de la convención colectiva de trabajo. Al dar respuesta a la demanda, la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de

inicio de labores y aclaró que el contrato de trabajo con el demandante terminó el 23 de mayo de 2004, de modo que, al día siguiente dejó de ser empleado de la compañía; admitió el cargo que desempeñó y el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de sustitución patronal, buena fe, inexistencia del derecho a la pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado, compensación y compartibilidad pensional. A su vez, Barranquilla Telecomunicaciones SA ESP también se opuso al éxito de la demanda. En cuanto a sus hechos, o los negó o expresó no constarle. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de vínculo con Batelsa, inexistencia de obligaciones, carencia de acción, inexistencia de solidaridad y sustitución patronal, y prescripción. 4 Radicación n.° 45391

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de fallo de 18 de agosto de 2006, resolvió: 1º DECLÁRESE PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA

DE SUSTITUCIÓN PATRONAL ENTRE LAS DEMANDADAS,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN FRENTE A LA SUSTITUCIÓN

PATRONAL E INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD Y DE SUSTITUCIÓN PATRONAL ENTRE LAS DEMANDADAS propuestas por la demandada. En consecuencia, dese por terminado el proceso respecto de la demandada BARRANQUILLA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 2º DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones de

INEXISTENCIA DEL DERECHO A PENSIÓN CONVENCIONAL,

BUENA FE DE LA DEMANDADA E INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN CON EL ESTADO DE DESPIDO INDEMNIZADO Y COMPENSACIÓN propuestas por la demandada EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. 3º DECLÁRESE PROBADA la excepción de COMPARTIBILIDAD PENSIONAL propuesta por la demandada. 4º CONDENESE (sic) a la demandada EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a pagarle al demandante, señor JOSÉ LUIS VILORIA MANTILLA, una pensión proporcional de jubilación convencional a partir del 5 de febrero de 2005, en cuantía de $2.671.537,35, con sus incrementos legales anuales. La pensión anterior será compartida con la pensión de vejez que le llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales al demandante cuando reúna los requisitos legales para ello, quedando a cargo de la demandada el mayor valor que resulte entre la pensión convencional y la pensión de vejez. 5º CONDENESE (sic) en costas a la demandada EMPRESA

DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.

Por medio de sentencia complementaria, emitida el 27 de septiembre de 2006, el Juzgado decretó: 5 Radicación n.° 45391 1º ABSTENERSE de adicionar la sentencia de 18 de agosto de

2006, dictada en el presente proceso, en cuanto a la petición de BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. 2º ADICIONESE (sic) el numeral 4º de la sentencia de 18 de agosto de 2006, con el siguiente inciso: CONDENESE (sic) a la demandada a pagarle al demandante la suma de $9.171.968,60 por concepto de diferencia en la indemnización compensatoria por despido, debidamente indexada con base en el índice general de precios al consumidor certificado por el DANE entre la fecha del despido y la de pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó los numerales 2, 3, 4 y 5 de la providencia del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones.

En sustento de su decisión, el Tribunal comenzó por dejar sentado que el despido del actor fue injusto, en razón a que la liquidación definitiva de la empresa si bien es un modo legal de terminación del contrato de trabajo, no constituye una justa causa en los términos del art. 48 del Decreto 2127 de 1945. No obstante lo anterior, consideró que el juez de primer grado erró al conceder la pensión restringida de jubilación al demandante, ya que la prestación del art. 42 de la convención colectiva de trabajo está diseñada para los 6 Radicación n.° 45391

trabajadores que, estando al servicio de la empresa, cumplan con los requisitos de tiempo de servicios y edad. Así, estimó que al haberse desvinculado el demandante el 23 de mayo de 2004 y haber cumplido 50 años de edad el 5 de febrero de 2005, no tenía derecho a la pensión. Señaló que la anterior interpretación se reafirma en el art. 3 de la convención colectiva de trabajo, en el que se dispuso que el acuerdo cobija a los trabajadores oficiales sindicalizados y a los no sindicalizados, conforme lo establece el art. 471 del CST. Adujo que esta Sala de la Corte, en sentencias del 30 de octubre de 2007 y 1° de agosto de 2006, no casó los fallos de los tribunales que se negaron a reconocer pensiones extralegales «cuando el eventual beneficiario ha alcanzado la edad estipulada en el acuerdo convencional en calenda ulterior al desenganche». Por último, en cuanto al reajuste de la indemnización por despido injusto, la Corporación indicó: En lo concerniente al cuestionamiento que hace la demandada frente a la reliquidación de la indemnización por despido injusto, el Tribunal debe prevenir lo imperioso que resulta fincarse en el Art. 19 de la C.C.T., por cuanto, establece el fundamento para tasar tal liquidación. Y lo cierto es, que es tajante la cláusula examinada, al señalar que será de conformidad con lo establecido en el Art. 8º del Decreto 2351 de 1965. Como no se discute en la alzada la tasa de indemnización, consistente en los días que la empleadora tomó en cuenta para hacer el cálculo en

referencia, sino el monto del salario, es preciso indicar que el Art. 8º del Decreto Ley 2351 de 1956, no señala que el salario para calcular aquel rubro sea el promedio. Con todo, el empleador tomó un salario superior al básico devengado al tiempo del retiro ($1.071.435.20), cual fue, $2.467.927.49. De modo, que al amparo de la cláusula convencional que diseñó la manera de graduar la indemnización por despido injusto, ninguna afrenta irrogó la ex empleadora en el monto finalmente reconocido al 7 Radicación n.° 45391 actor, al deferirle por indemnización por retiro la suma de $96.059.141.75. En ese orden impera revocar la condena que al respecto impuso la sentencia censurada. Ahora bien, el reproche formulado en la impugnación del demandante, encaminado a que se incremente el reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo como servido el día 24 de mayo de 2004, no es compartido por la Colegiatura por las razones que inmediatamente se enuncian: Con insistencia, el demandante ha señalado que su vínculo laboral se extendió hasta el 24 de mayo de 2004. Contrasta tal afirmación con la orfandad probatoria de su corroboración. Por el contrario, de la liquidación final de salario y prestaciones sociales del contrato de trabajo que ligó al señor VILORIA MANTILLA con la Empresa de Telecomunicaciones, aunado a la misiva de desenganche (fls. 25 al 27) queda en evidencia que el vínculo en mención, expiró el 23 de mayo de 2004, por cuanto,

los efectos del despido se iniciaron el 24 de mayo del referido año. Es más, no existe ningún vestigio dentro del plenario, revelador, aún en forma exigua, que le hubiesen impartido órdenes al demandante en calenda posterior al 23 de mayo de

2004. De tal manera, que no se registró la continuidad en el servicio en cabeza del actor.

Tampoco es de recibo la invocación del Art. 7º de la Ley 6ª de 1945, para significar que el contrato no se interrumpió los días 23 y 24 de mayo de 2004 por ser domingo y lunes feriado respectivamente, habida cuenta, que el precepto examinado procura preservar la intangibilidad de la remuneración del descanso dominical, no obstante, que en el transcurso de la semana contingentemente se hubiese causado un día de fiesta, cuestión que no ocurrió dentro del sub lite, porque ciertamente, entre el 17 al 23 de mayo de 2004, correspondiente a la última semana que laboró el señor VILORIA, no se escenificó ningún día festivo antes del domingo. Así la cita legal en referencia deviene impertinente, en punto de extender el contrato de trabajo a una fecha posterior al 23 de mayo de 2004. Al haber quedado descartado que el señor JOSE LUIS VILORIA MANTILLA laboró después del 23 de mayo de 2004, se destruye la solicitud de reajuste de la indemnización por despido injusto e igualmente la indemnización moratoria regulada en el Art. 1º del Decreto 797 de 1949.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo del juez a quo, teniendo en cuenta que la relación se extendió hasta el 24 de mayo de 2004. Subsidiariamente, solicita que se case el fallo impugnado y en instancia se resuelva la pretensión secundaria de la demanda inicial relacionada con la reparación plena de perjuicios causados por el acto de despido.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia recurrida la transgresión de los arts. 260, 267, 467, 476 y 471 del CST, lo que condujo a la infracción de los arts. 39, 53 y 55 de la CP, 7º de la Ley 6º de 1945, 47 literal f del Decreto 2127 de 1945, 60, 61 y 145 del CPT y SS, 174, 177 y 305 del CPC.

Sostiene que la violación de las disposiciones legales citadas fue consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del demandante con las demandadas terminó el 23 de mayo de 2004. 9 Radicación n.° 45391 2) No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo del demandante la empleadora estaba obligada por acuerdo colectivo a dar aplicación a los artículos 2º, 5º, 6º, 7º, 8º,

16 y 40 del Decreto 2351 de 1965. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad denominada “Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” cobró a los usuarios de sus servicios hasta el 13 de abril de 2004 y a partir del 14 de abril de 2004 fue la sociedad denominada “Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP” la que cobró a los mismos usuarios por los mismos servicios. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue despedido sin justa causa después del 23 de mayo de 2004, de la unidad de explotación económica que en dicha fecha prestaba el servicio de telecomunicaciones en Barranquilla. 5) No dar por demostrado, estándolo, que cuando la sociedad denominada “Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” dejó de prestar el servicio de telecomunicaciones en todo el distrito de Barranquilla en el mes de mayo de 2004, el mismo servicio se continuo (sic) prestando, sin solución de continuidad y en la misma unidad de explotación económica por la sociedad denominada “Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP”. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el promotor del juicio trabajó al servicio de la sociedad denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla durante 19 años, 7 meses y 4 días. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que para declarar a favor del demandante el derecho consagrado en la convención colectiva a la pensión proporcional restringida de jubilación, sería necesario “extender los beneficios contemplados en aquella a extrabajadores”, incurriendo en una “crasa rebeldía a la

intención y a la letra de la convención colectiva”. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 30 de octubre de 2007 con radicación No. 31544 y 1º de agosto de 2006 con radicación No. 27491, marcan la línea jurisprudencial para la interpretación del artículo 42 de la convención colectiva firmada el 23 de octubre de 1997 entre Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., y el Sindicato de Trabajadores SINTRATEL. 9) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la pensión proporcional consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., y el Sindicato de Trabajadores SINTRATEL; que adquirió ese derecho desde la fecha de la firma de dicha 10 Radicación n.° 45391 convención porque ya llevaba más de diez años de servicio; que no perdió el derecho en la fecha del despido porque éste fue sin justa causa; y que el derecho se hizo exigible el 05 de febrero de 2005 cuando el mismo señor cumplió los 50 años de edad. 10) No dar por demostrado, estándolo, que la obligación contraída por el empleador en la norma convencional aludida en el numeral anterior se estipuló cuando el demandante era trabajador de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, beneficiario de la contratación colectiva y ya había cumplido más de diez (10) años de servicio. Y el contrato de

trabajo terminó por despido sin justa causa cuando al demandante le faltaban ocho meses para cumplir los 50 años de edad. 11) No dar por demostrado, estándolo, que el literal b) de la norma convencional aludida en los numerales que anteceden, no limita o condiciona el derecho a la pensión allí consagrado a que, en el momento de cumplir la edad allí requerida el beneficiario se encuentre al servicio de la empresa. 12) No dar por demostrado, estándolo, que la intención de las partes que firmaron la convención colectiva aludida en los numerales de éste (sic) acápite, fue la de que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpla el requisito del tiempo de servicio, adquiere y no pierde el derecho a la pensión consagrada en el artículo 42 por el hecho de retirarse o de que sea retirado de la empresa antes de cumplir la edad exigida, salvo que el retiro se produzca mediante despido con justa causa, caso en el cual “se pierden” tales derechos especiales de jubilación. 13) No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. E.S.P., ha interpretado que el derecho a la pensión de jubilación especial consagrado en el artículo 42 convencional aludido en los numerales que anteceden se adquiere con el tiempo de servicio aun cuando la edad de los 50 o 47, según se trate de hombre o mujer, se cumpla después de que el trabajador se retire de la empresa. 14) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada aún debe al actor el salario correspondiente al 24 de mayo de 2004,

así como el reajuste de la indemnización por despido teniendo en cuenta la vigencia del contrato hasta el 24 de mayo de 2004, inclusive. 15) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada calculó erróneamente el valor de la indemnización por despido cuando el tiempo proporcional inferior a un año lo liquidó con 55 días de salario y no con 60 como lo establece el literal d) del artículo 19 de la aludida convención colectiva; y porque no 11 Radicación n.° 45391 incluyó dentro del tiempo servido el día 24 de mayo de 2004; por lo que aún debe al demandante el consiguiente reajuste. 16) No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la convención colectiva de trabajo las demandadas incurrieron en despido colectivo de trabajadores. 17) No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas estaban obligadas por convención colectiva de trabajo a cumplir lo previsto en la ley para las entidades particulares en caso de despido colectivo de trabajadores. 18) No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante se efectuó con violación de la convención colectiva en cuanto a las obligaciones allí estipuladas para el caso de despido colectivo de trabajadores. 19) No dar por demostrado, estándolo, que en el despido intempestivo del demandante y demás trabajadores que laboraban en el establecimiento de comercio de propiedad de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla que le fue arrendado a Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP, se burlaron los derechos constitucionales del demandante a la

igualdad, a la estabilidad laboral, a la contratación colectiva y a la asociación sindical. 20) No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas se valieron de medios ilícitos para la terminación del contrato de trabajo del demandante. 21) No dar por demostrado, estándolo, que si el derecho del demandante a la pensión restringida de jubilación se perdía en caso de despido con justa causa era porque ya existía tal derecho antes de la fecha de despido. 22) No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de lo previsto en los numerales que anteceden, el derecho a la pensión proporcional restringida de jubilación se adquiere cuando se cumple el requisito del tiempo de servicios y se hace exigible cuando se cumple la edad prevista en la misma disposición convencional. 23) No dar por demostrado, estándolo, que no existe norma que dispone el requisito de esperar la edad para que nazca el derecho a la pensión restringida de jubilación del literal b) del artículo 42 de la aludida convención colectiva. 24) No dar por demostrado, estándolo que la pensión consagrada en el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva, firmada por la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. con su sindicato SINTRATEL, el 23 de 12 Radicación n.° 45391 octubre de 1997, es una pensión restringida de jubilación por más de diez años de servicio y menos de 20. Asegura que los defectos fácticos enunciados fueron producto de la errada valoración de la demanda y su

contestación, la carta de despido, la convención colectiva de trabajo, la constancia de edad y la liquidación final del contrato de trabajo. También de la falta de apreciación del contrato de arrendamiento, los documentos de folios 87 a 96, el comunicado de prensa de folios 97 a 99, los documentos de folios 115 y 166, los certificados de existencia y representación de las demandadas, las resoluciones n. 280 de 24 de noviembre de 2000 y 091 de 6 de abril de 2004, la Resolución n. 1621 de 21 de mayo de 1004 de la Superintendencia de Servicios Públicos, el Acuerdo 038 de 23 de diciembre de 1996 del Concejo Distrital de Barranquilla, los documentos de folios 197 a 225 y 228 a 238, y las declaraciones extrajuicio de Álvaro Rodríguez Flórez y Daniel Enrique Reyes. En primer lugar, en un acápite denominado «vigencia del contrato el día 24 de mayo de 2004», el recurrente sostiene que el 23 de mayo de 2004 fue un domingo de puente, por lo que al demandante no se le pudo entregar la carta de despido ese día como tampoco el lunes 24 (festivo). Señala que los documentos de folios 89 a 96 demuestran que los trabajadores del turno nocturno de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP fueron sorprendidos por la fuerza pública a las 3:00 a.m. del domingo 23 de mayo de 2004, que llegó a tomarse 13 Radicación n.° 45391 la empresa, «cumpliendo órdenes de evacuar a todo el personal de trabajadores de la jornada nocturna, sellar todas las dependencias, y

posicionar a los vigilantes de la empresa CESASIS LTDA». Asegura que la fuerza pública cerró las vías de acceso a la empresa, tal y como se dejó constancia por los funcionarios adscritos al departamento penal y policivo de la Personería, quienes se encontraron con un grupo de 120 personas y comprobaron que «la calle 41 entre Kra 41 y 43 se encontraba cerrada a lo ancho de ambos lados por vallas y presencia de la fuerza pública, grupo antimotín Esmad acompañados con tanquetas No. 325 y un vehículo de la policía»; que el subteniente manifestó que estaba cumpliendo órdenes de no dejar ingresar a ningún empleado de la empresa; y que si bien la visita ocular se practicó el 25 de mayo, para esa fecha la empresa continuaba cerrada por la fuerza pública, al punto que el representante del sindicato Sintratel solicitó que se le permitiera el ingreso a los trabajadores para seguir trabajando. Asevera, que el proceso de arrendamiento del establecimiento de comercio ocurrió a espaldas de los trabajadores y sin que ellos supieran que sus contratos de trabajo iban a terminar en ese puente, con lo cual se vulneraron sus derechos laborales de orden individual y colectivo. Sostiene que a la luz de lo dispuesto en el art. 6 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto transcribe, la empleadora se obligó a la sustitución patronal en caso de 14 Radicación n.° 45391 transferencia de bienes y servicios. Por tal razón, puntualiza que si el Tribunal hubiera analizado la convención colectiva de trabajo, el contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio y las documentales de folios 87 a 99, que

demuestran que el domingo 23 de mayo de 2004 la empresa fue tomada por la fuerza pública desde las 3:00 a.m., se evacuó a los trabajadores de la jornada nocturna y se impidió el acceso de los demás trabajadores de otras jornadas, habría concluido que «el 23 de mayo de 2004, fecha de la carta de despido (fl 25), no pudo haberse comunicado al demandante la decisión de terminar su contrato de trabajo, por tanto que ésta carta se comunicó en fecha posterior cuando ya, conforme al artículo 6º de la convención colectiva, la sustitución patronal había operado de “pleno derecho”». Agrega que la empleadora cometió varios actos ilícitos en el despido de los trabajadores de la empresa, ya que quiso hacer parecer que se había configurado la causal prevista en el literal f) del art. 47 del Decreto 2127 de 1945, a pesar de que ello no ocurrió, por varias razones: (i) no se obtuvo permiso del Ministerio del Trabajo, (ii) no se informó la fecha precisa en que se iba a arrendar la empresa y (iii) no hubo una genuina liquidación definitiva de la empleadora, toda vez que las actividades continuaron a cargo de otra entidad, es decir, «la unidad de explotación económica (empresa o establecimiento de comercio) prestadora del servicio de telecomunicaciones no se liquidó, esta sobrevivió y está en manos de la entidad arrendataria […]». Así, afirma que si el Tribunal hubiera analizado acertadamente el contrato de arrendamiento se habría percatado que aunque la EDT entró en liquidación, la empresa no finiquitó, sino que, por

15 Radicación n.° 45391 el contrario, arrendó su establecimiento de comercio a Batelsa y esta continuó prestando el servicio de telefonía, tal como lo acreditan los documentos que militan a folios 87, 88, 97 a 99, 115 y 116, de modo que no debió negarse su derecho a la declaratoria de la sustitución patronal, despido colectivo y reintegro. Recaba en que en este asunto se produjo un despido colectivo; no obstante, que al tenor del art. 15 de la convención colectiva de trabajo, la empresa se comprometió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 40 del Decreto 2351 de 1965, vale decir, a contar con la autorización del Ministerio del Trabajo. Expresa que el juez plural interpretó equivocadamente la misiva de despido dado que ninguna prueba indica que el contrato terminó el 23 de mayo de 2004 y tampoco está acreditada la fecha de entrega de esa carta, a pesar de que esta era una carga probatoria del demandado. Además, señala que no pudo haberse notificado el despido ese día, teniendo en cuenta que el trabajador se encontraba disfrutando el descanso dominical, no se permitió el ingreso de los trabajadores a la empresa desde las 3:00 a.m. de ese día y el 24 de mayo fue lunes festivo, de lo que se sigue que la carta solo pudo haberse entregado con posterioridad a esta última data. En segundo lugar, en un acápite intitulado «derecho del demandante a la pensión proporcional restringida de jubilación consagrada en el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva

16 Radicación n.° 45391 firmada el 23 de octubre de 1997 entre Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y el Sindicato Sintratel», argumenta que el Tribunal erró al sostener que la edad de pensión debía cumplirse estando el contrato de trabajo vigente. En tal dirección, señala que con arreglo a los arts. 3, 42 y 43 de la convención colectiva de trabajo, los trabajadores de la telefonía se pensionan con 20 años de servicio y a cualquier edad, y una vez cumplan con la totalidad de los requisitos convencionales, vale decir, cuando acrediten 50 años de edad, si es hombre, «se le reajustará su pensión con base en lo previsto en el literal a) del artículo 42». Por esto, resalta que la edad podía cumplirla el trabajador estando al servicio de la empresa o ya desvinculado. Aduce que el literal d) del art. 42 del instrumento colectivo, deja en evidencia la intención de las partes, quienes previendo la posible desvinculación de los trabajadores que tuvieran el tiempo de servicio, pero no la edad, dejaron consignado que estos perdían sus derechos cuando fueran despedidos por justa causa; al respecto, precisa que solo se pierde lo que se ha adquirido. Asegura que si el Tribunal hubiera interpretado acertadamente esta norma, habría concluido que el derecho a la pensión se adquiere con 10 años de servicio y solo es exigible a los 50 años de edad. Precisa que si un trabajador de la telefonía puede jubilarse a cualquier edad en aras de 17 Radicación n.° 45391 percibir la pensión del art. 269 del CST y, estando ya

jubilado, vale decir, por fuera de la empresa, puede reclamar, en sustitución de la que se le viene pagando, la pensión del art. 42 de la convención colectiva de trabajo cuando cumpla el requisito de la edad, «es porque el requisito de la edad se puede cumplir cuando el beneficiario de la convención ya se encuentre retirado de la empresa, todo lo cual significa que el derecho se causa con el cumplimiento del tiempo de servicio y se hace exigible con e