CSJ - SL1564-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1564-2021 Radicación n.° 76913 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 20 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL URREGO RINCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Raúl Urrego Rincón convocó a juicio a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que la primera de las citadas fuera condenada a tramitar y pagar a la segunda, el valor del cálculo actuarial, bono o título pensional a que haya

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Radicación n.° 76913 lugar, por el periodo en que laboró al servicio de la empleadora demandada sin cotización para los riesgos de IVM; que a su turno se impartiera la orden a Colpensiones de efectuar la liquidación y cobro a la citada sociedad del título pensional a que hubiera lugar, por la falta de cotización a favor del actor. Igualmente deprecó que Colpensiones fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 18 de junio de 2002, data en que el actor cumplió 60 años de edad, junto con los intereses moratorios; la indexación de las

sumas adeudadas; que lo afilie como pensionado al sistema de salud y que las accionadas sufraguen las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de junio de 1942; que laboró a favor de Agropecuaria del Este S.A. desde el 31 de enero de 1990 en la finca «Salpicón» hasta el 7 de abril de 1996; que esa empresa lo afilió al ISS el 10 de febrero de 1994 y que según la escritura pública n°. 6.645 del 24 de diciembre de 1997, la aludida sociedad fue absorbida por la empresa Agrícola El Retiro S.A. Manifestó que Agropecuaria del Este S.A. ni la sociedad que la absorbió, solicitaron al ISS la elaboración del cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante estuvo trabajando al servicio de la primera, sin que se efectuaran aportes para los riesgos de IVM; cuando es sabido que le corresponde al empleador solicitar ese cálculo.

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Radicación n.° 76913 De otro lado, expuso que trabajó al servicio de Bananeras de Urabá S.A. desde el 10 de marzo de 1997 hasta el 27 de julio de 2012; que ese lapso equivale como mínimo a 791 semanas; no obstante, según el reporte de tiempo laborado expedido por Colpensiones, solo se contabilizaron 761,11 semanas; razón por la cual no coincide el periodo reflejado con el efectivamente cotizado. Relató que para el momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 51 años de edad;

que el 18 de mayo de 2010 solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución 109905 del 16 de diciembre de 2010 y, en su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía única de $17.505.309. Agregó que, en comunicación del 21 de agosto de 2013 Colpensiones le indicó que, frente a las inconsistencias en los tiempos de cotización de Bananeras de Urabá S.A. estaba requiriendo al empleador para el pago de los ciclos pendientes. Narró que «no cobró» la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le reconoció el ISS en el aludido acto administrativo, dado que su propósito era acceder a la pensión de vejez y, por ello, continuó cotizando al Sistema General de Pensiones hasta el mes de julio de 2012, data en que finalizó su nexo laboral con Bananeras de Urabá S.A. Finalmente, aseveró que el 13 de marzo de 2013, nuevamente peticionó el reconocimiento de la pensión de

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Radicación n.° 76913 vejez, pero Colpensiones mediante Resolución GNR 313568 del 21 de noviembre de 2013, volvió a negar su solicitud. Al dar contestación a la demanda, la sociedad Agrícola El Retiro S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento del actor y la absorción de empresas que se perfeccionó por escritura pública n.° 6.645 del 24 de

diciembre de 1997. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Resaltó que no podía «afirmar ni negar» la presunta relación laboral ni sus extremos, ya que en los archivos de la empresa no existía ninguna referencia del demandante. En su defensa adujo que debía tenerse en cuenta que la mayoría de las fincas de Urabá para el año 1992 se vieron imposibilitadas para cumplir con la afiliación a los riesgos de IVM, dada la oposición que al respecto presentaron varios trabajadores y de un «choque frontal de una fuerza sindical que impidió la aplicación y ejercicio oportuno de esa seguridad social», escenario en el cual muchos de los trabajadores presentaban una negativa sistemática a radicar los documentos y a suscribir el respectivo formulario. Sostiene que esa situación produjo una clara y determinante «FUERZA MAYOR» debidamente invocada por la empresa y, por tanto, no es dable reprocharle una omisión en la afiliación de sus trabajadores a los riesgos de IVM.

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Radicación n.° 76913 Propuso como excepciones las que denominó, «existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones», buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados. En auto del 11 de julio de 2014 (f.° 224) el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora

Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de mayo de 2016, en el que resolvió: PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor RAÚL URREGO RINCÓN, y la sociedad AGROESTE S.A., sustituida por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., existió una prestación personal del servicio que estuvo regida por un contrato de trabajo, desde el 31 de enero de 1990, hasta el 07 de abril de

1996.

SEGUNDO: SE DECLARA que la sociedad AGRICOLA EL RETIRO S.A., como sustituidora de la sociedad AGROESTE S.A., y empleadora del señor RAÚL URREGO RINCÓN debe reconocer y pagar a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, los aportes por el período de 31 de enero de 1990 hasta el 09 de febrero de 1994, que estuvo a su servicio sin afiliación, con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y representado en un BONO o TÍTULO PENSIONAL, periodo laborado por el señor RAÚL URREGO RINCÓN a su servicio, sin haber cotizado al fondo de pensiones, suma que deberá ser pagada a satisfacción de Colpensiones, en un término de dos (2) meses contada a partir de la liquidación que haga el fondo de pensiones COLPENSIONES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido ese término, COLPENSIONES,

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Radicación n.° 76913 pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

TERCERO: SE DECLARA que ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debe proceder a LIQUIDAR, COBRAR Y RECIBIR, en un término de dos (2) meses, de AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., las sumas de dinero correspondientes a los aportes por el período de 31 de enero de 1990 hasta el 09 de febrero de 1994, a que se hace referencia en el numeral primero de esta providencia. De no cumplir con la obligación en el término que se le impone, podrá AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. conseguir una entidad que haga la liquidación, pero los gastos para esa liquidación estarán a cargo de COLPENSIONES CUARTO: SE DECLARA que el señor RAÚL URREGO RINCÓN tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, le reconozca y pague la PENSIÓN DE VEJEZ, en aplicación del régimen de transición, desde el mes de julio de 2012 hacia el futuro, teniendo en cuenta un IBL de $930.691.00 y un porcentaje de retorno del 81% con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS.

QUINTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer al señor RAÚL URREGO RINCÓN como RETROACTIVO PENSIONAL desde el mes de julio de 2012, al mes abril de 2016,

la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DIECINUEVE MIL

SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON

OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($42.019.744,88).

SEXTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer al señor RAÚL URREGO RINCÓN, la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales desde el mes de julio de 2012, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

SEPTIMO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor RAÚL URREGO RINCÓN los INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde la ejecutoria de esta providencia, siempre y cuando incurra en mora, los cuales se liquidaran al momento del pago en la forma indicada en el artículo mencionado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

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Radicación n.° 76913 Judicial de Antioquia, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Agrícola El Retiro S.A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2016, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y condenó en costas de segunda instancia a la empresa recurrente. El Tribunal advirtió que estudiaría la alzada, con sujeción estrictamente de los aspectos que fueron objeto de apelación por parte de la demandada Agrícola El Retiro S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS

y que, además, surtiría el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Aseguró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si fue acertada la aplicación de los fundamentos jurídicos para la condena al título pensional y, en lo que tiene que ver con el grado de consulta, definir si se acreditaron los requisitos para condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de pensión de vejez. Advirtió que en esa instancia no se presentaba discusión frente a los siguientes presupuestos fácticos: el vínculo laboral; los extremos del contrato de trabajo; la fecha en que ocurrió la afiliación al ISS; las solicitudes de pensión realizadas por el demandante y sus respuestas. Expuso que en esencia, la inconformidad planteada por la entidad demandada estaba fundamentada en dos aspectos, el primero, que el a quo no se pronunció sobre los

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Radicación n.° 76913 argumentos de la defensa relacionados con que se presentó imposibilidad o fuerza mayor que impidió la afiliación del accionante, por la oposición de la organización sindical a la que estaba afiliado y los grupos al margen de la ley, entre los años 1986 y 1994 y, el segundo, que no se aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que define la teoría de aprovisionamiento en casos en que no se pueda realizar la afiliación, como ocurrió en el presente asunto. Adujo que para dirimir el primer cuestionamiento, se debía recordar que ese Tribunal ha sido reiterativo, unánime y pacífico en los pronunciamientos que atañen a la tesis de

imposibilidad de la demandada de afiliar al trabajador al sistema, como un exonerante de la obligación de constituir el título pensional a favor de las administradoras de pensiones, en este caso a Colpensiones; que en tal sentido, con fundamento en la jurisprudencia de intereses o sociológica, se ha concluido que si bien estos hechos de orden público no son imputables al empleador, lo cierto es que, sí se configura una omisión en la afiliación al sistema seguridad social, lo que lo obliga a cubrir el título pensional en aras de que los demandantes obtengan la prestación económica deprecada. Puntualiza que aun existiendo «los problemas de orden público que en decir del recurrente se tradujeron en el impedimento para la afiliación», la empresa no se libera de la obligación de hacer los respectivos aportes, porque si bien en su momento la situación en Urabá fue de conocimiento nacional y bien pudiera ser tema de un estudio sociológico y

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Radicación n.° 76913 hasta de un juicio político, es preciso tener en cuenta que se está discutiendo un derecho fundamental, tal como lo es la «pensión», para cuya satisfacción es necesario y útil el tiempo laborado por el trabajador a órdenes de Agrícola El Retiro S.A. Añadió que, en todo caso, en términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, el empleador estaba llamado a hacer aprovisionamientos para cuando el ISS asumiera el riesgo; que además las situaciones en las que más está obligado el empleador a cubrir esos tiempos es cuando la relación laboral se llevó a cabo y se ejecutó ya existiendo cobertura

del Instituto de Seguros Sociales en la región. Por todo ello, el juez de alzada, en aras de proteger el derecho fundamental a la pensión de vejez en cabeza del demandante, determinó que las semanas correspondientes al período de no afiliación sí podían adicionarse, a través de cálculo actuarial, a las que ya tiene consolidadas el actor en la historia laboral, como lo ordenó el a quo; por tanto, confirmó la decisión apelada en ese aspecto. En lo relativo a la segunda razón de inconformidad de la apelante, en la que se alega la falta de aplicación del precedente desarrollado por la Corte Constitucional, al considerar que frente al aprovisionamiento la línea de pensamiento desarrollada por ese alto tribunal «está más acorde que con lo dispuesto con la Corte Suprema de Justicia», en la medida que cuando se habla de aprovisionamientos se refiere es al pago de aportes y cotizaciones insolutas; el juez

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Radicación n.° 76913 de segundo grado aseveró que, la sociedad apelante no informó, de manera concreta, a que jurisprudencia de la Corte Constitucional hacía referencia, pero ello no era impedimento para traer a colación algunos de los pronunciamientos en los que la alta corporación ha debatido sobre el tema. Dijo que desde la sentencia CC T398-2013, se dejó sentado el criterio en el sentido que cuando en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se refiere a los «aportes previos», en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador;

razonamiento que fue reiterado en las sentencias CC T7602014 y CC T184-2010. Adujo que a pesar de que el recurrente no señaló la jurisprudencia fundamento de su alzada, la citada en precedencia lleva al convencimiento, que ante la falta de afiliación por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social Integral de que trata la Ley 100 de 1993, el período sin cotizaciones se debe representar en un título pensional; que, por lo tanto, era dable conservar inmodificable la providencia apelada en cuanto condenó a la empresa empleadora Agrícola El Retiro S.A. Seguidamente el juez de segunda instancia pasó a surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En tal sentido señaló que se encontraba demostrado que el demandante era beneficiario del régimen

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Radicación n.° 76913 de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1003; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 10 de febrero de 1994, por lo que la norma aplicable al actor por efecto de la transición pensional era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del igual año. Expresó que no había discusión respecto a que el promotor del proceso cumplió 60 años el 18 de julio de 2002, pues nació el mismo día y mes del año 1942; luego la colegiatura entró a examinar si se acreditaron 500 semanas en el periodo comprendido retrospectivamente, entre el 18 de julio de 2002 al 18 de julio de 1982, y en este punto precisó

que, al contabilizar los tiempos de la historia laboral (f.° 26 a 32), sin tener en cuenta los periodos en mora, pero sí adicionando los reconocidos con el título pensional que se ordena pagar en esta sentencia, el demandante acumula un total de 615.67 semanas. Así las cosas, consideró que el accionante cumplió el requisito señalado por la norma y, en consecuencia, fue acertada la determinación de la primera instancia al condenar al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Agregó que sub judice el derecho pensional del actor no se afectaba por el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que se reunieron los requisitos pensionales antes de la entrada de su vigencia. En relación a la fecha a partir del cual debe concederse la pensión, dijo el Tribunal que se debían diferenciar dos momentos, el de la causación, que es cuando se cumplen los

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Radicación n.° 76913 requisitos para acceder a la misma y el del disfrute, cuando se acredita la novedad de retiro del sistema general de pensiones; que en este asunto el a quo tenía razón al determinar que el derecho se consolidó a partir del mes de julio del 2012, pero que, como la última cotización fue realizada el 27 de julio de ese año, la pensión de vejez debía reconocerse desde el 28 de igual mes y año. Finalmente, en cuanto al IBL indicó que, dado que al demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad requerida, era dable aplicar el promedio de lo devengado en ese lapso;

que realizadas las operaciones aritméticas arrojó un ingreso base de liquidación por valor de $939.358 y una tasa de reemplazo del 81%; precisó que como el ingreso base de liquidación encontrado era superior en la suma de $8.667, no habría lugar a reformar en peor la condena impuesta a Colpensiones. En esos términos dejó resuelto el grado jurisdiccional de consulta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la

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Radicación n.° 76913 sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones y se condene en costas al promotor del proceso. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula cuatro cargos que obtienen réplica, los cuales se estudian así: los dos primeros conjuntamente, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin, y de igual forma los restantes, por las mismas razones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 19 del Código Sustantivo de Trabajo y el 2356 del Código Civil

(ignoró su pertinencia), en relación con el artículo 12 de la Ley 95

de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a sus autores a aplicarle los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un período de tiempo de desafiliación no imputable a omisión de Agrícola El Retiro S. A. En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que si bien, en la decisión de alzada, el ad quem admitió que la empleadora demandada no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez «antes de cuando lo hizo, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor»; lo cierto es que a pesar de haber tenido acreditada dicha circunstancia, no le dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como

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Radicación n.° 76913 eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso la obligación de cancelar a Colpensiones el valor de una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación, como si fuera responsable de no haberla hecho, cuando se reitera, existió una fuerza mayor como «eximente» de dicha obligación. Expone que en tal sentido el Tribunal se rebeló frente a la normativa denunciada en el cargo, ya que si bien, no citó el artículo 12 de la Ley 95 de 1890, tuvo que haberlo tenido en cuenta cuando admitió que una fuerza mayor había imposibilitado la afiliación del trabajador hasta febrero de 1994 al riesgo de vejez. Arguye que el sentenciador de alzada no se percató que

el Código Sustantivo de Trabajo no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y que, por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 ibídem, tenía que buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil -artículo 2356y los principios generales de derecho a cuyo amparo hubiera podido concluir que dicha fuerza mayor reconocida, exoneraba de responsabilidad a la demandada por no haber cumplido con la afiliación al riesgo de vejez del demandante mientras duró la imposibilidad para hacerlo. Puntualiza que bajo la premisa de que nadie está obligado a hacer lo imposible, debía concluirse que cuando no se satisfaga una obligación, de cualquier naturaleza, porque una fuerza mayor o un caso fortuito impide su

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Radicación n.° 76913 cumplimiento, hay que asumir que mientras subsista el impedimento, quien la tenga a su cargo no la ha incumplido. Explica que con base en el artículo 1604 del CC y demás normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito, el Tribunal debió colegir que la no afiliación oportuna del demandante al ISS no podía atribuirse al empleador y con fundamento en los artículos 9º de la Ley 797 de 2003 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, dejar sin efecto la condena impartida por el a quo y absolver a la empresa empleadora de todo cargo, dado que no fue omisa en el

cumplimiento de su obligación de afiliar al actor.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea el artículo 33 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 58 de la CP; 12 de Acto Legislativo 01 de 2005; 16 del CST; 22 de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 100 y 41, 44 y 45 del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo señala que, aunque la sentencia no lo haya citado explícitamente, se inspiró en el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el que impone a los empleadores la obligación de trasladarle a la seguridad social una reserva actuarial para compensar tiempos sin cotización patronal al riesgo de

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Radicación n.° 76913 vejez. Sin embargo, el ad quem no entendió que la obligación del traslado de la reserva era únicamente para los empleadores que, a la entrada en vigencia del citado compendio normativo, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de una cualquiera de las pensiones de jubilación regladas por el CST; y que dicha circunstancia no podía predicarse al sublite, ya que la entidad empleadora no tenía pendiente tal obligación frente al señor Raúl Urrego Rincón. Lo anterior, porque el 10 de febrero de 1994, con la afiliación al ISS, le subrogó el riesgo de la pensión de jubilación que venía asumiendo, tal como se desprende del

artículo 41 del Decreto 758 de 1990; ello mediante el pago de las cotizaciones periódicas pagadas a partir de la afiliación, conforme a los artículos 44 y 45 del mismo decreto Puntualiza que el hecho que aquí se juzga es si al 1 de abril de 1994, con base en las normas que estaban vigentes ese día, Agrícola El Retiro S. A. había contraído la obligación de reconocerle y pagarle una pensión de jubilación a Raúl Urrego Rincón o, por el contrario, si la misma no se había causado, pues no se trata de saber si estuvo alguna vez en riesgo de contraerla, sino de si la adquirió o no; que admitiendo que la empresa asumió el riesgo pensional del accionante hasta el 10 de febrero de 1994 y que el contrato de trabajo de éste apenas duró algo más de seis años, resulta claro que no alcanzó a tener derecho a ninguna de las pensiones que estaban amparadas con ese riesgo y que quien lo corría nunca tuvo que reconocer ni pagar la obligación a que estaba expuesto.

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Radicación n.° 76913 Resalta que una cosa es estar corriendo un riesgo y otra, completamente distinta, tener que asumir las obligaciones derivadas de su ocurrencia, que el ISS hoy Colpensiones asume la contingencia de los empleadores del sector privado, mediante la afiliación y el pago de cotizaciones, y toma tales obligaciones que resulten a cargo de esos empleadores «cuando el riesgo deja de serlo y se convierte en realidad, mediante el cobro de las reservas actuariales».

Así las cosas, sostiene que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se estaba refiriendo al empleador que había corrido el riesgo de pagar una pensión, sino al que ya tenía la obligación de reconocerla y sufragarla, habría deducido que la entidad demandada nunca fue sujeto pasivo de las obligaciones de otorgarle y cancelarle al actor una pensión y la habría liberado de la condena equivocada que confirmó el Tribunal, para en su lugar, absolver y condenar en costas al demandante.

VIII. LA RÉPLICA El accionante Raúl Urrego Rincón presentó réplica conjunta para los cuatro cargos, al respecto asegura que la decisión del Tribunal se profirió con apego a los principios generales del régimen de seguridad social y a través de los cuales, se protegió el derecho irrenunciable a la pensión.

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Radicación n.° 76913 Aduce que no queda duda que, en el presente asunto, en su calidad de trabajador de la empresa demandada, debía ser protegido y amparado por el juez laboral, ya que prestó sus servicios profesionales por un tiempo prolongado sin que se realizaran las cotizaciones al riesgo de pensión y esa falta de afiliación debe ser solucionada a través de un cálculo actuarial, para pagar el título pensional correspondiente; de ahí que no es dable modificar lo decidido por el Tribunal en la condena impartida. A su turno, Colpensiones advierte que en el ataque formulado en la esfera casacional el censor no solicita que se

imponga ninguna condena a esa entidad, por tanto, no le corresponde manifestar si la empresa Agrícola El Retiro S.A. es responsable o no de cancelar una reserva actuarial a favor del promotor del proceso y tampoco hay lugar a oponerse si fue acertado o no el actuar del Tribunal al proferir la sentencia condenatoria aquí cuestionada.

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe elucidar la Sala en estos dos ataques, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó desde la perspectiva del puro derecho, al establecer que la sociedad demandada empleadora está obligada a sufragar el título pensional por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 1990 y el 9 de febrero de1994, no obstante que la falta de cotización obedeció a fuerza mayor.

En efecto, la censura en el primer cargo cuestiona la

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Radicación n.° 76913 decisión del Tribunal de que, pese a que tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del señor Raúl Urrego Rincón a los riesgos de IVM, la condenó a pagar el título pensional por el tiempo que va desde el 31 de enero de 1990 hasta el 9 de febrero de1994. En ese orden de ideas, sostiene que su conducta no fue omisiva, en la medida que la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a su voluntad y las mismas constituyen una fuerza mayor, por lo que la colegiatura ha debido concluir que estaba exonerado el empleador de responsabilidad frente a la prestación pretendida.

Por su parte, en el segundo ataque, expone el recurrente que el juez de segundo grado se equivocó al establecer que la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial, pese a que el 10 de febrero de 1994, le «entregó» el riesgo al ISS de la pensión de jubilación que venía asumiendo a favor de su trabajador, hoy demandante, en los términos del artículo 41 del Decreto 758 de 1990. Dada la vía directa seleccionada para formular los cargos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 18 de junio de 1942; ii) que estuvo vinculado laboralmente a la sociedad Agropecuaria del Este S.A. a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 31 de enero de 1990 hasta el 7 de abril de 1996; iii) que la citada sociedad fue absorbida por Agrícola El Retiro S.A. según escritura pública n°. 6645 del 24 de septiembre de 1997; iv) que la empleadora afilió al actor

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Radicación n.° 76913 para los riesgos de IVM el 10 de febrero de 1994 y v) que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el aspecto que hoy se debate la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, es así que, al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL32842019 rad. 77013, reiteró las reglas establecidas para resolver

las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ